常州市烟草专卖管理实施办法

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常州市烟草专卖管理实施办法

江苏省常州市人民政府


常州市人民政府文件
常政发[2002]164

常州市烟草专卖管理实施办法


第一章总 则

第一条为加强烟草专卖管理,维护消费者和经营者合法权益,规范市场秩序,保证国家财政收入,根据《中华人民共和国烟草专卖法》(以下简称《专卖法》)、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》(以下简称《实施条例》)和《江苏省烟草专卖管理办法》(以下简称《办法》)等法律、法规和规章,结合本市实际情况,制定本办法。

  第二条本办法适用于本市行政区域内烟草专卖品的生产、经营、存储和运输。

  第三条市烟草专卖行政主管部门管理本市烟草专卖工作。各所辖市烟草专卖行政主管部门管理本行政区域内的烟草专卖工作,受上一级烟草专卖行政主管部门和本级人民政府双重领导,以上一级烟草专卖行政主管部门领导为主。

  各所辖市烟草专卖行政主管部门,可以根据烟草专卖管理工作的实际需要设立派出机构,监督、检查烟草专卖品的经营和运输活动。

  各级公安、工商、海关、质量技术监督、税务、物价、交通、铁路、民航等部门应当按照法律、法规的规定行使有关监督管理职责,并配合烟草专卖行政主管部门做好烟草专卖管理工作。

  第四条烟草专卖品的生产、经营和运输依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证和准运证制度。

  第五条烟草专卖行政主管部门应当加强吸烟危害健康的宣传教育,检查监督卷烟经销单位和个人劝阻青少年吸烟、不向未成年人售烟的行为,积极组织或者参与禁止中小学生吸烟的各项有益活动。

  第六条任何单位和个人有权对违反本办法规定的行为进行投诉和举报,各级烟草专卖、工商、质量技术监督等部门应当及时查处,并及时将处理结果告知投诉人或举报人,行政机关及其工作人员应当为投诉人或举报人保密。

  第二章烟草专卖品生产和经营管理

  第七条卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝,必须申请商标注册,未经核准注册的,不得生产、销售。

  禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品。

  禁止为生产假冒伪劣卷烟者提供烟草专用机械(包括配件)、卷烟注册商标标识、原辅材料。

  第八条零售的卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝,应当根据省烟草专卖行政主管部门的规定加贴或者加注市、所辖市烟草专卖防伪标识。

  禁止非法生产、销售、使用烟草专卖防伪标识。

  第九条禁止销售国务院指定的地产地销烟草制品生产企业生产的烟草制品。

  禁止销售专供出口的烟草制品。

  第十条禁止无烟草专卖批发企业许可证的企业或者个人,为从事卷烟零售业务的企业或者个人提供烟草制品。

  第十一条禁止为非法经营烟草制品活动提供仓储条件。

  第十二条滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的生产和销售,必须严格按照国家有关规定执行。淘汰、报废、非法拼装的烟草专用机械和残次的滤嘴棒、烟用丝束及下脚料由市烟草专卖行政主管部门按照有关规定监督处理。

  第十三条外国烟草公司及其常驻代表机构在本市行政区域内开展卷烟促销活动的,应当经省烟草专卖行政主管部门审查同意后报国家烟草专卖行政主管部门批准。

  第三章 烟草专卖许可证管理

  第十四条烟草专卖许可证包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证和烟草专卖零售许可证。

  第十五条烟草专卖零售许可证由市、辖市烟草专卖行政主管部门根据《专卖法》、《实施条例》以及国务院和省烟草专卖行政主管部门的有关规定核发。

  第十六条申领烟草专卖零售许可证的企业或者个人应当具备下列条件:

  (一)有固定的经营场所;

  (二)符合烟草制品零售网点合理布局的要求;

  (三)有与经营烟草制品零售业务相适应的资金;

  (四)国家烟草专卖局《烟草专卖许可证管理办法》规定的其他条件。

  第十七条许可证的申领与发放

  (一)申领烟草专卖零售许可证的程序

  1、申领烟草专卖零售许可证的企业或者个人,应向所在地烟草专卖行政主管部门提出书面申请;

  2、 烟草专卖行政主管部门对申领者经营场所进行实地考察,绘制实地勘察图;

  3、经审查符合规定的,烟草专卖行政主管部门应在15日内告知申领者办理领证相关手续。不符合条件的,由烟草专卖行政主管部门书面告知申领者不予办理的原因。

  (二)申领烟草专卖零售许可证应当提交下列材料:

  1、相应的验资证明;

  2、工商营业执照副本、经营者身份证复印件,2张1寸照片,外来人员必须提交暂住证明;

  3、经营场所产权证明书,属租赁房的同时提供有效的房屋租赁合同;

  4、其他规定的证明材料。

  (三)烟草专卖零售许可证的发放

  符合烟草专卖零售许可证发放条件的,烟草专卖行政主管部门应当在30日内审批发放烟草专卖零售许可证。

  第十八条申领烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证和特种烟草专卖经营企业许可证的,应按《烟草专卖许可证管理办法》的规定报有权限的烟草专卖行政主管部门审批。

  第十九条严禁转借、涂改、伪造或者买卖烟草专卖许可证。

  第二十条烟草制品零售经营点(以下简称“零售点”)布局的基本要求:

  (一)各类综合商品批发市场、专业市场和集贸市场按固定摊位户数设置零售点,100户以下的不得超过3户,200户以下100户以上的不得超过5 户;200户以上每增加100户增设1个。但最多不得超过10个且合理布局。

  (二)城区卷烟零售点与点的距离:城区及建制镇主干道一侧两店间的距离不小于60米;城区及乡镇集镇(含原乡镇政府所在地,下同)的其他街道、巷弄一侧两店间的距离不小于100米。

  (三)城区及乡镇居民生活小区按居民户数设置零售点,150户以下设1个,150户以上每增加100户增设1个。

  (四)农村100户以下的自然村落设零售点一个, 100户以上的自然村落每增加100户增设1个零售点。

  (五)国道、省道和乡镇公路两侧(城区、集镇段除外),按所在自然村落人口设置零售点。

  (六)营业面积在300平方米以上的副食品商场、星级以上宾馆、饭店经市、辖市烟草专卖行政主管部门核实后,可不受布局距离的限制。

  (七)同一地址、门牌内只能设置1个零售点。

  第二十一条下列场所和商店不得设置零售点:

  (一)法律、法规、规章规定禁止烟火的;

  (二)经营化工、农药、油漆等对人体有害和易燃商品的;

  (三)非主营副食品的;

  (四)中、小学校校园内及大门两侧;

  (五)流动摊点。

  第二十二条变更烟草专卖零售许可证经营地址的,必须符合本办法规定的零售点布局要求。变更烟草专卖零售许可证负责人的应当重新办理申领手续。

  第四章 烟草专卖品运输管理

  第二十三条跨市、辖市运输烟草专卖品,应当持有省或其授权的烟草专卖行政主管部门签发的准运证。跨市、辖市运输罚没走私烟草制品,应当持有国家烟草专卖行政主管部门签发的准运证。其他有关行政执法部门扣留的非法进口烟草制品,需从查获地运往封存地的,可以凭该行政执法部门出具的扣留凭单运输。

  在各所辖市境内运输烟草专卖品,应当持有当地烟草公司出具的发票或者在当地购买烟草专卖品的有效证明。

  第二十四条有下列情形之一的,属无证运输:

  (一)使用复印、涂改、伪造、变造的准运证或者重复使用准运证的;

  (二)准运证核定的调入、调出单位和运达地点与实际不符或者无正当理由绕道行驶的;

  (三)超过准运证核定的数量、范围或者有效日期的;

  (四)运输、存储的烟草专卖品无准运证又无法提供在当地购买的有效证明的;

  (五)超越权限签发的准运证;

  (六)准运证未随货同行的。

  第二十五条邮寄、异地携带烟草制品的数量按照国家有关规定执行,确因特殊情况需要超量邮寄、异地携带的,应当持有县级以上烟草专卖行政主管部门出具的烟草专卖品个人携带证。

  第二十六条烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门会同有关部门,可以依法对非法运输烟草专卖品的活动进行检查、处理。

  第五章奖惩

  第二十七条任何单位和个人对违反本办法规定的行为进行举报,经查证属实的,行政执法部门应当给予举报人案件实际收缴罚没款1%以上10%以下的奖励。案件没有实际收缴罚没款的,视情况给予5000元以下的奖励。奖金在办案经费或者国家规定的经费中列支。

  第二十八条 领有烟草专卖许可证的企业和个人,必须严格按照许可证规定的经营方式、经营范围、地域范围依法从事卷烟经营活动,并自觉接受烟草专卖行政主管部门的监督、检查。

  对卷烟经营业务量未减,而在当地指定烟草专卖批发企业进货数量明显减少的或因违反烟草专卖法律法规被烟草专卖行政主管部门查处的,烟草专卖行政主管部门应暂停其卷烟经营业务,进行整顿。

  在整顿期间,经教育确有悔改表现的,可根据卷烟经营者的申请,准予提前或按期恢复其卷烟经营业务。整顿的时间最长不超过三个月。

  第二十九条持有烟草专卖许可证的单位和个人,有下列情形之一的,由烟草专卖行政主管部门责令改正,拒不改正的,处以1000元以下的罚款:

  (一)停业一年以上,未办理注销手续的;

  (二)未按许可证核准的内容经营又未办理变更手续的;

  (三)未按规定办理许可证年检的。

  第三十条有下列情形之一的,烟草专卖行政主管部门应当取消其烟草制品经营资格,收回其烟草专卖许可证:

  (一)非法经营烟草制品构成犯罪被司法机关追究刑事责任的,

  (二)在卷烟经营活动中,因违反烟草专卖法律法规规定,采取回收、调包等手段非法谋利和经营假冒、走私、非法生产卷烟活动,一年内被有关执法部门查处三次以上(含三次)的;

  (三)超越烟草专卖许可证核定的经营方式、经营范围或者地域范围从事生产经营活动的;

  (四)有烟草专卖零售许可证而无烟草专卖批发企业许可证的单位或个人,从事卷烟批发业务,一年内被烟草专卖行政主管部门依法查处两次以上,或处罚金额10000元以上的;

  (五)申请人利用隐瞒、欺诈等不正当手段,非法取得烟草专卖许可证;以及转借、涂改、变造或者买卖烟草专卖许可证的;

  (六)抗拒烟草专卖行政主管部门依法实施检查的。

  卷烟经营户因违规被取消卷烟经营资格后,一年内不予办理烟草专卖许可证。

  第三十一条违反本办法第七条规定的,由烟草专卖、工商、质量技术监督行政主管部门按照以下规定处罚:

  (一)无烟草专卖生产企业许可证生产卷烟的,责令关闭,没收违法所得,并处非法生产卷烟货值金额10%以上等值以下的罚款,并将非法生产的卷烟公开销毁。

  (二)销售非法生产卷烟的,责令停止销售,没收违法所得,并处非法销售卷烟货值金额50%以上3倍以下的罚款,并将非法销售的卷烟公开销毁。

  (三)明知是非法生产的卷烟或者销售非法生产的卷烟而为其提供设备、场所、帐号等便利条件的,责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得50%以上3倍以下的罚款。

  (四)托运或者自运非法生产卷烟的,没收违法运输的卷烟和违法所得,并处违法运输的卷烟货值金额50%以上3倍以下的罚款。承运人明知是非法生产的卷烟而为单位、个人运输的,没收违法所得,可以并处违法运输的卷烟货值金额50%以上3倍以下的罚款。

  对非法生产、销售和运输其他烟草专卖品的查处,参照本条规定执行。

  第三十二条违反本办法第九条规定的,由工商行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门没收非法销售的烟草制品,并可处其违法经营烟草制品价值20%以上50%以下的罚款,但最高罚款金额不得超过30000元。

  第三十三条违反本办法第十条规定的,由烟草专卖行政主管部门责令改正,没收违法所得,并处违法经营烟草制品价值50%以上1倍以下的罚款,但最高罚款金额不得超过30000元。

  第三十四条违反本办法第十一条规定的,由烟草专卖行政主管部门责令改正,并处非法仓储烟草制品价值10%以上20%以下的罚款,但最高罚款金额不得超过30000元。

  第三十五条因违法生产、经营和运输烟草专卖品被查获的当事人下落不明的,烟草专卖、工商、质量技术监督等有关行政主管部门可以发布公告,责令其自公告之日起30日内接受处理;逾期不到的,可以将烟草专卖品连同涉案财物按照无主财产依法处理,但不免除违法当事人的法律责任。

  涉案财物属于鲜活、易腐烂变质或者易失效的,有关行政主管部门可于发布公告的同时,将涉案财物在保质期内先行变卖。

  第三十六条违反本办法第十三条规定,未经批准擅自进行卷烟促销活动的,由烟草专卖行政主管部门责令改正,并可处以10000元以上30000元以下的罚款。

  第三十七条有下列情形之一的,除按照法律、法规和规章的规定予以处罚外,其涉案的烟草制品一律由烟草专卖行政主管部门予以收购,收购价格按照该烟草制品市场批发价格的70%计算:

  (一)无烟草专卖批发企业许可证的企业或者个人从事烟草制品批发业务的;

  (二)无烟草专卖批发企业许可证的企业或者个人为从事卷烟零售业务的企业或者个人提供烟草制品的;

  (三)取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人在当地烟草专卖批发企业以外进货的;

  (四)无烟草专卖零售许可证的企业或者个人经营烟草制品零售业务的。

  第三十八条违反本办法规定,行政主管部门处以罚款、没收违法所得,同时被处罚人欠缴税款的,应按照有关法律规定,优先扣除应缴税款。

  第三十九条烟草专卖行政主管部门对烟草专卖行政执法人员疏于管理,造成严重后果的,对其主要负责人应当给予行政处分。

  烟草专卖行政执法人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,应当给予行政处分。情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十条违反本办法其他规定的,由烟草专卖行政主管部门或者工商、质量技术监督、公安等部门按照各自职责,依据有关法律、法规的规定予以处罚。

  违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十一条烟草专卖行政主管部门依据本办法作出责令停产、停业和较大数额罚款的行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,烟草专卖行政主管部门应当组织听证。

  第四十二条当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请行政复议,不起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。

  第四十三条行政执法部门应按照罚缴分离的原则收缴罚没款和没收物品。对依照本办法规定没收的假冒卷烟、生产工具、原辅材料、包装物、半成品,按照国家有关规定公开销毁,不得直接销售。

  第六章 附 则

  第四十四条本办法所称卷烟货值金额,以违法生产、经营卷烟的标价计算;没有标价的,按照同类卷烟的市场价格计算。

  第四十五条本办法自2002年11月1日起施行。

常州市人民政府
2002年9月5日

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国家税务总局关于征用土地过程中征地单位支付给土地承包人员的补偿费如何征税问题的批复

国家税务总局


国家税务总局关于征用土地过程中征地单位支付给土地承包人员的补偿费如何征税问题的批复
国税函发[1997]87?

1997-02-13国家税务总局

辽宁省地方税务局:
  你局《关于征用土地过程中征地单位支付给土地承包人员的补偿费是否征税的请示》(辽地税个[1996]311号)收悉。经研究,现批复如下:
  一、对土地承包人取得的土地上的建筑物、构筑物、青苗等土地附着物的补偿费收入,应按照《中华人民共和国营业税暂行条例》的“销售不动产——其他土地附着物”税目征收营业税。
  二、对土地承包人取得的青苗补偿费收入,暂免征收个人所得税;取得的转让建筑物等财产性质的其他补偿费收入,应按照《中华人民共和国个人所得税法》的“财产转让所得”应税项目计征个人所得税。


国家权力与个人自由命题的若干思考

高军


历史上不同的时期的社会契约论者在解释国家的起源时,首先在理论上基本都作了一种相类似的假设,即人类最初处于一种自然的平等的原始状态,人类出于共同对付自然界及防止人们之间相互侵害等人类自身生存的需要,于是达成契约,让渡出部分权利组成国家和政府。因此,在人民、国家及政府产生的先后次序上,社会契约论者认为是先有人民后有国家和政府。国家和政府的权力来源于人民的授权,其存在的目的是为了保障人民的自由、幸福、公共的安全与福利,而绝不是为了管制和压迫人民。从法律地位上来说,按照社会契约论者的观点,国家及政府与个人完全平等,绝不能凌架于个人之上沦为作威作福的工具。
但是,自从有国家诞生之后的人类历史却充分证实了国家和政府似乎始终只是作为阶级压迫的工具而存在,社会契约论者希望见到的那种理想的国家与政府始终只是乌托邦。因为,“权力会产生腐败,绝对的权力绝对会产生腐败”,权力本身腐蚀性的特点及人类专制的历史都证明了人类对于权力的过分集中必须非常审慎。近代资产阶级启蒙思想家们也看到了这一点,为此他们在理论上将国家权力一分为三,即立法、司法、行政三种权力,并设计了三种权力分立与相互制衡的具体方案。资产阶级革命胜利后,英美等西方资本主义国家将三权分立的理论在政治上进行了实践并在制度上予以了确立。
在解决了国家权力分立制衡的问题之后,对于个人的自由,启蒙思想家们也进行了理论上的阐述,认为,人民让渡权利只是让渡那些组织国家和政府所必须的而不得不让渡的部分,这些被让渡的权利总和构成了国家的权力,但是属于人民基本权利的内容则由人民自己保留,这些被保留的权利就是人民的自由。如果让渡所有的权利,人民将一无所有,最终必将导致专制和暴政。人民让渡出权利组织了国家,但众所周知,国家仅仅是一个抽象的集合体,其权力的行使必须通过公众选举的公务员组织的政府来进行。政府则主要通过法律来治理国家,因此,法律应体现公意,应保障人民的自由,而所谓的自由,也就是“做法律所许可的一切事情的权利。”因此,人民的权利靠法律来确认和保障。但是,由于法律自身的缺陷及其他的种种原因,人民自身所保留的权利很难在法律中一一得到体现(例如我国宪法中未规定已为国际公约所确认为基本人权的公民的居住、迁徙、罢工等自由),对此,绝不能理解为对未规定的权利法律就不予保障。对此,在以简约、惜墨如金而著称于世的美国宪法中,美国的开国先贤们怀着深深的忧虑,在权利法案中写入第九条“不得因本宪法列举某种权利,而认为人民保留之其他权利可以被取消或轻忽”及第十条“本宪法所未授与合众国或未禁止各洲行使之权力,皆由各洲或人民保留之”的弹性条款。因此,属于人民保留的权利,不管是法律予以明文确认的或未确认的,均属人民的自由,对此,国家都必须予以保障。
国家权力与个人自由永远都处于一种此消彼长的动态平衡之中。国家权力不能任意地扩张,国家权力任意扩张的后果必然是个人自由的缩小。国家权力存在的目的首先是为了保障个人的自由,但是为了实现保障个人自由的目的,国家权力有时候必须必要地不得已地“作恶”。但是,国家权力干涉个人的自由必须以法律有明文的规定为限,而法律本身也“只禁止那些会损害社会的行为”,而且法律禁止这些行为的目的是为了更多的人获得更大的自由,即“自由只有为了自由本身才能被限制”。因此,对政府来说,政府的权力必须是有限的,任何一个政府都必须有所为,有所不为,而不能为所欲为,所有的政府都只不过是“有限的政府”。对政府来说,“法无授权即无权”,而对公民来说,“法无禁止即自由”。
国家权力干涉个人自由必须以法律明文规定为限,必须是一种不得已而采取的行动,而决不能任意扩大到道德等领域。对于道德领域,有道德、宗教等规范来调整,“上帝的,归上帝;恺撒的,归恺撒”,如果国家权力或法律任意干涉,最终只能导致人人自危,造成一种恐怖和产生普遍的伪道德的后果。欧洲黑暗中世纪宗教法庭的统治产生了《十日谈》中的伪道德,中国封建社会“礼教杀人”的历史中产生了大批“满口仁义道德,满肚子男盗女娼”的性格扭曲的两面人,前苏联普遍政治高压下产生的灰色政治幽默等事实足以证明以上的结论。国家权力如果违法侵犯了个人的自由,应由国家对被侵害者予以赔偿,那种“国家无过错”的陈腐观念已被抛入历史的垃圾堆,取而代之的是国家赔偿制度在世界大部分国家的纷纷建立。
另外,对个人自由来说,个人自由不是一种绝对自由,按照马克思的说法,“自由就是从事一切对别人没有害处活动的权力”,法国《人权宣言》将其定义为“在不损害他人之下,可以做所有的事情”。因此,个人在行使自由时不能侵犯国家、集体和他人的自由,必须以符合法律规定的方式来行使,只有这样自由才能真正地得到保障,因为“如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再自由了,因为其他人也同样会有这个权利。”所以我们可以这样说,“为了得到自由,我们才是法律的臣仆。”
以上的理论是完美的,但实践中却远没有那么美妙。尤其是在我们的社会里,由于封建社会二千多年的漫长历史及传统文化中国家主义观念的影响以及法律和制度不完善的现状的种种原因,经常会发生诸如警察闯入民宅搜查黄碟、联防队员冲入旅馆房间对同居一室的大学生情侣施以“罚款”的情形,也经常可以看到警察、联防队员在路上随便拦住一个人查身份证、暂住证的情况(如果没有证件很可能被怀疑是“盲流”,最终可能免不了被投入收容站的命运。笔者最近听说有一位大学生毕业后来东南沿海某城市找工作,因没有暂住证,两次被投入收容站,被赎出后,原先善良的人完全改变了性格,变得很“狼”),甚至还会发生类似陕西少女麻旦旦、山东少女张旦、江苏少女金磊、河北少女吴小玲被强迫承认卖淫的极端事件(详见《法律服务时报》02年11月22日第16版)。这几位可怜的女孩子最终的清白都是无一例外地通过“处女膜完好”的鉴定结论而获得的。这不能不说对我们这个社会是一个极大的嘲讽,如果一个人的清白必须要通过处女膜鉴定这种原始的、野蛮的、侮辱人格的方式来证明,那只能认为我们这个社会还处于蒙昧的状态。至于说因刑讯逼供而造成的冤狱事件,相信法律界的人士一定不会认为仅仅是极个别的现象,也相信只要留意央视《今日说法》栏目及《法制日报》、《中国律师》等报刊的人对此都不会陌生。……
如何有效地防止国家权力任意干涉个人自由的情况发生,这是我们建设社会主义法治国家过程中所不得不严肃地思考并必须予以解决的问题。笔者拙见,主要可以通过以下四个方面来进行。
1.必须制定良好的法律和建立良好的制度
自由只有依靠良好的法律和制度的保障才能存在,良好的法律和良好的制度之间相辅相存不可偏废。“良好的法律”一直是人们所向往的目标,古希腊先哲亚里斯多德在论及法治的第二层涵义时,即指出“得到普遍遵守的法律本身应是制定得良好的法律”。这里的所谓“良好的法律”,指的是那种体现公平、正义精神与理性价值的法律。它要求立法者在立法时必须公正和真正地体现民意,对此,马克思曾论述道:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决还能有什么意义呢?”因此,如果制定出的法律本身就是不公正、不理性的“恶法”,那么人民的自由又怎么能依靠它来保障呢?
就法律和制度来说,两者之中,法律是基础,但往往制度更直接地对自由产生作用。诚如总设计师小平同志所说的那样,“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面。”小平同志朴实的话语道出了制度的真谛。如果没有制度的保障,权力如果不被制约,那么权力被滥用侵犯个人自由的事情随时都有可能发生,而且被侵犯者毫无抗争的余地。例如,笔者就有两次在火车上和路上遇到警察查身份证的情形,你根本没有任何辩解的余地,因为在强权面前所有的公理都是苍白的,“枪炮说话的时候,缪斯保持沉默”,换句咱们中国的古语叫“秀才遇到兵,有理说不清”。
另外,对自由来说,人类的历史已证实,自由往往只是一种奢侈品,仅仅只存在于现代社会中。而现代社会中,民主政治、市场经济、法治社会三者是一个密不可分的整体,割裂任何一个方面其他方面都不可能存在。如果不同时具备民主政治、市场经济、法治社会三个条件,这个社会也不可能是真正意义上的现代社会。近思我国的情况,经过二十多年改革开放的历程,我国社会主义市场经济已初步确立起来。在法制建设方面,第三代领导集体明确提出依法治国的方略,并将其写入党章和宪法。但是,由于种种原因,政治体现改革一度曾被提起后又被搁浅,至今一直未被提及。事实上,如果政治体制上的一些弊端不革除,仅仅靠颁布大量的法律法规绝不可能切实解决当前的清除腐败、保护国有资产不被侵吞、消除社会分配严重不公、保护公民个人的权利与自由等严峻的社会问题,我们的社会也不可能因此而过渡到现代社会,因为法律颁布后如果不被遵守的后果往往比没有法律还更要糟。到了今天,全面建设社会主义小康社会的历史使命已落到我们的肩上。是主动地进行政治体制改革,消除腐败、实现社会公平,消弥社会危机和动乱的因子,还是继续待下去,最后,被动地选择改革。近代中国从戊戍维新到清末“新政”、辛亥革命以及近代日本明治维新的历史应该可以作为可资借鉴的经验。古希腊谚语说得好“愿意的,命运领着走,不愿意的,命运推着走”,值得我们深思。
2.必须对人民进行启蒙
民主政治、市场经济与法治社会无法在一个民众观念落后、守旧的国家生根,自由之花也同样无法在一个民众不知民主、自由、权利为何物的国度盛开。因为,“实现政治自由的最大危险不在于宪法不完备或者法律有缺陷,而在于公民的漠不关心”,因此,我们全面深化社会主义现代化建设必须要对人民进行启蒙,提高人民的权利意识与法律意识。当前,也进行了一些诸如“扫盲”、“送法下乡”、“普法”等工作。但是,这些工作往往只注重形式,流于走过场,例如,“扫盲”仅仅就是教“文盲”识几个汉字,普法往往就是发几个法律法规单行本或宣传资料,解答群众几个诸如离婚、继承、家庭暴力、财产纠纷等法律咨询,然后新闻媒体报道一下就完事了。实际上,真正的扫盲应是不仅“文盲”要扫,“法盲”、“权利之盲”更应该扫,“普法”也不仅仅是要做以上的那些基础工作,更为重要的是要让群众从中理解法律的原则与精神,从而培养出信仰法律和服从法律的习惯。因为,“法律能见成效,全靠民众的服从”,“邦国虽有良法,要是人民不能全部遵守,仍然不能法治”(亚里斯多德语)。而且,伯尔曼也说过:“法律只在受到信任,并且因而并不要求强制力制裁的时候,才是有效的,依法统治者无须处处都是警察。”
近代中国从严复提倡“改造国民性”到梁启超鼓吹“新民说”,再到鲁迅先生弃医从文,梁漱溟先生身体力行搞“乡村教育”,先进的中国知识分子孜孜地追求着对民众启蒙的梦想。孙中山先生则在政治上具体设计了“军政”、“训政”、“宪政”三个步骤。所谓“军政”即武力统一全国;“训政”即在全国统一后,国民党“以党治国”来充当国人的保姆,培训国人去逐渐适应民主政治,以培训国人具备民主社会中人们所必备的基本素质,最终以实现“宪政”的目标。但孙先生过早辞世,他所依赖的国民党后来变质,不再是第一次国共合作后的富有朝气的国民党,“训政”也被歪曲沦为蒋氏独裁的法宝,孙先生的伟大设想也终成空谷绝响。近代中国亡国灭种、“瓜分豆剖”的严峻形势给了中国知识分子们极大的压力,对中国的知识的分子来说,严峻的形势迫使反帝往往倒反封建、救亡压倒启蒙、革命声浪淹没改良呼声。急切严峻的形势使得启蒙的重要性无法为民众所重视也使得知识分子们无法专注于搞民众启蒙,因此,启蒙的任务始终也未能完成。
反思我们的近邻日本,近代日本从1856年“黑船事件”被迫开关后亦沦为半殖民地半封建社会,面临与中国完全相同的历史命运。日本选择的是通过“明治维新”,是我们传统教科书所批判的那种自上而下发生的改良运动而不是备受赞美的自下而上的革命的方式来自救自强。通过明治期间知识分子发动的自由民权运动,大大地改造了原本愚昧不堪的日本国民。明治政府主动地引进了西方的法律制度、政治制度,并以此使列强放弃了对日本的治外法权。明治政府种种措施的采取,使日本在迅速强盛挤身西方列强的同时,既避免了革命的破坏而且又保存了国家的传统和权威。明治维新对西方文化采取的是全盘引进的,先吞下去再慢慢消化、吸收的方式。也许是严峻的形势和急于改变日本落后挨打的命运的压力,使得先进的日本知识分子无法去仔细思量、鉴别,也许是全世界只有日本这个民族才可以这样去移植异质文化,但是,不可否认的是,虽然移植后不可避免地产生了排斥现象,但是,日本最终移植成功了。而我们“中体西用”、“西体中用”从近代一直争论到当前,问题却依然存在而且严峻。近年来,法律界也兴起了“法律移植”的讨论,实际上也是历史上中西文化之争的延续和进一步具体化,至今也没有也决不可能有定论。但是,历史的经验和当前的形势告诉我们,争论是无益的,对于已经成为公理的或为国际公约所包含的或为文明国家所普遍采用的先进的理论、观念和制度,我们应该毫不犹豫地大胆地吸收。继续进行“体用之争”的争论没有任何实际意义,不管采用什么样的方式去引进西方文化,关键是应该行动了。
(谈到启蒙的问题,我是学历史的,联想到日本明治维新、韩国知识分子将韩国民众的开化归功于基督教的教化作用,以及魏源《海国图志》在中国和在日本截然不同的历史命运,中国正统学术观点对待基督教的态度等等中外历史,使我不能自己,写了这么多题外话,有点跑题,见笑了!)
3.必须依法执法
政府必须依法执法,“法治意味着政府的全部权力必须都有法律依据,必须有法律授权。”过去,我们存在的突出问题是“无法可依”,现在由于改革开放进行了二十多年,大量法律法规的颁布使“无法可依”的时代已基本成为历史,现在突出的情况往往是“有法不依”。对于有法不依和以执法为名任意侵犯人民自由的枉法裁决者,耶林认为,“执行法律的人如变成扼杀法律的人,正如医生扼杀病人,监护人绞杀被监护人,乃是天下第一等恶”。
依法执法首先要求执法者严格按照实体法规定执法,而不能任意扩大和自我授权。同时它还要求执法者必须严格依据程序执法,没有程序的公正,实体公正的价值往往被削弱殆尽。法治社会中人们不仅要求正义,而且还要求“看得见的”正义,因此,宪法与法律中必须确立正当法律程序的原则,明确规定程序违法亦违法,并应承担相应的法律后果。此外,依法执法还要求对执法者所拥有的行政权力从法律和制度上都必须予以必要的约束,尤其是对行政权力中管辖范围最广泛、最直接地与公众接触的警察权力必须予以制约。例如我国的公安部门,主管包括治安、交通等行政的、以及刑事侦查的工作。在行政管理方面,对于严重违法者,公安部门自已即可决定对其处以时间长达三年之久的劳动教养,而且到期后,还可以决定再延长一年!在刑事侦查中,由于我国刑事诉讼模式属大陆法系职权主义模式,在刑事诉讼价值目标中的保障社会安全的价值与保障人权的价值问题上首选安全价值,因此,我国刑事诉讼法对公安部门赋予了极大的职权。除了逮捕这一剥夺公民人身自由的严厉措施需提请检察机关批准之外,其他所有的强制措施和侦查手段(包括剥夺公民自由最长可达37天之久的刑事拘留的强制措施和窃听等极容易侵犯公民自由的侦查手段)的采用,均由其自行决定,而不像一些西方国家的警察那样须事先取得法官签发的令状后方可采取。而且在我国的刑事诉讼法中无罪推定的原则并未得到完整的落实,刑诉法也没有赋予犯罪嫌疑人沉默权、讯问时律师到场权等权利,那么,在“口供至上”、“有罪推定”等传统观念及“坦白从宽、抗拒从严”的刑事审判政策的支配下,稍一不慎,极容易侵犯个人的自由。
4.必须选择合格的执法者
先贤荀子曾说过,“徒法不足以自行”。因为“所有的法律制度都苦于需要依靠个别的人来使法律机器进行运转和对它进行操纵。”因此,选择合格的执法者对一个法治社会来说至关重要。对此,柏拉图曾论述道:“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律,那么这些法律的价值便被剥夺了,并使得荒谬的事情大大增多,而且最严重的政治破坏和恶行也会从中滋长。”因此,把好用人关是极其重要的,如果将人民所赋予的权力交给那些心术不正的、官本位意识浓厚的、不知人民权利和自由为何物的人是非常危险的,发生那种凌架于人民之上,任意发号施令与侵犯人民自由的事情实乃当然的结果。对于执政者来说,执政者必须具备高的专业素质与个人品德修养,“为政在人”、“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从”。如果用人不当,则会发生那种虽然建立了现代制度,但“如果执行和运用这些现代制度的人,自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变,失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的,再完美的现代制度和管理方式,再先进技术工艺,也会在一群传统人手中变成一堆废纸”的后果。而且,如果人们总是得到一种“政府都不守法”的法律经验,将会从根本上摧毁人们关于法律的信念。反思我们社会中流传的“领导说你行,你就行,不行也行;说你不行,你就不行,行也不行;你不服还真的不行”的用人方式、论资排辈的思维习惯以及腐败日益漫延的社会现实,我们社会的用人方式是否应该改一改了。