最高人民法院最新出版的《民事案件案由规定理解与适用》一书中新增了一个案由——监护人责任，该书中只是给出了简单定义，并未对该类案件的被告应为谁作进一步解释说明。这就在司法实践中造成了一定混乱，有人认为应为侵权的未成年人本人，也有人认为应为侵权未成年人的监护人。本人赞同后者，理由如下：

　　一、从这个案由的名称可以看出应列侵权未成年人的监护人为被告。顾名思义，监护人责任即监护人的责任，就是无民事行为能力人或者限制行为能力人侵害他人权利，监护人应承担的责任。由于追究的是监护人的责任，因此直接列监护人为被告更合适。

　　无民事行为能力人或者限制行为能力人侵害他人权利应当承担责任。根据“有损害就有救济”的原则，他人的人身、财产权益受到损害的，就应当得到补偿或者赔偿。而该原则未将未成年人排除在外，未成年人侵权的也应承担责任。如果规定未成年人侵权不承担你责任，造成无辜受害者得不到应有的赔付，这对被侵权人来说是不公平，也是有违公平原则的。因此，法律规定未成年侵权应当承担责任是合理的，应当坚持下去。

　　无民事行为能力人或者限制行为能力人侵害他人权利，由其监护人承担责任为宜。一般来说，未成年人都没有什么财产，承担责任的能力有限，对于这些“能惹不能撑”的未成年人造成的侵害，应由谁来替他们担责合适呢？我认为由未成年人的监护人承担较为合适。这是因为法律赋予了他们监护的义务，而与义务相对应的是责任，如果不履行或者违反了某种义务，就应当承担相应的责任，就是不履行这种义务所应承担的不利后果。而且这种侵害是因监护人没有履行或者没有履行好监护义务所造成的，与监护人的这种不作为行为有着直接因果关系。因此，让监护人为未成年人的侵权行为承担责任是合情合理的。

　　二、列侵权未成年人的监护人为被告具有法律依据。我国《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。” 同时《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”从以上规定可以看出，监护人未尽监护义务的需要承担损害赔偿责任，因此对这种案件定监护人责任为宜。对于监护人责任的性质，众说纷纭，目前主要有补充责任说、替代责任说和结合责任说三种。

　　补充责任说认为，监护人责任是因未成年人或者精神病患者而处于监护之下的无行为能力人、限制行为能力人致人损害，根据监护人的财产状况，由监护人承担的补充性的民事责任。其法律依据是《民法通则》第133条第2款的规定：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

　　替代责任说认为，监护人责任是指无民事行为能力人和限制行为能力人因自己的行为致人损害，由于被监护人没有责任能力，由其监护承担的替代责任。其法律依据是《民法通则》第133条第1款的规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

　　结合责任说认为，根据《民法通则》第133条第1款与第2款之规定，被监护人侵害他人合法权益的，如果被监护人没有财产，由监护人替代他承担全部责任，具有替代性；如果被监护人有财产，但不足以承担全部责任的，监护人所应承担的是剩余部分的责任，具有补充性；如果被监护人有财产，且能够承担全部责任的，监护人就无需承担责任。综合这三种情形，监护人责任为补充性的替代责任或者替代性的补充责任。

　　我认为，未成年人承担责任的能力以其财产为限，超过的部分就应当由其监护人承担。换言之，监护人承担责任的范围就是除了未成年人能够承担的责任以外的部分。这种责任是具有补充性的，而非替代性。这里所谓的“替代”，就是不是应由监护人承担，而是代替被监护人承担，而且还可以追偿，最终的责任承担主体不是监护人，而是被监护人。我不赞同这种说法。监护人监护的范围是被监护人能够自行承担责任的行为以外的行为。在这个范围内，如果监护人没有履行或者没有履行好监护义务，就应当承担赔偿责任，不是替代性的，而是补充性，是不能向被监护人追偿的，即使被监护人以后有了足够财产。综上，我赞同补充责任说。

　　三、如果列未成年人为被告，案由就不应定监护人责任，而应定人格权、健康权、身体权纠纷。监护人责任纠纷案件，追究的是监护人应履行监护义务而未履行所应承担的责任，而非被监护人的侵权责任。如果要追究被监护人的侵权责任，还是应以未成年人为被告，列其监护人为法定代理人。而且这两种案由的归责原则也不同，人格权、健康权、身体权纠纷案件为一般的过错原则，监护人责任纠纷安家为过错推定原则。

　　我国《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。且法律未对人格权、健康权、身体权纠纷案件作除外规定，因此人格权、健康权、身体权纠纷案件应适用该一般原则，即过错责任原则。侵权人有过错才承担责任，无过错就无须承担责任，而且承担与过错相应的责任。

　　《民法通则》第133条第1款的规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。由该规定可以得出，对于监护人责任纠纷案件，首先推定监护人对被监护人的侵权行为有过错，是因其没有履行或者没有履行好监护义务造成的，就应由监护人承担赔偿责任，除非监护人有证据证明其尽到了监护责任。而且尽管监护人尽了监护义务，也不是免除其责任，而是适当减轻。因此，监护人责任纠纷案件适用的是过错推定原则。

　　四、增加监护人责任案由，列侵权未成年人的监护人为被告，不仅有利于执行，也有利于督促监护人履行监护义务，减少未成年人对他人合法权益的侵害。

　　对于未成年人侵权的案件，如果以以前惯用的人格权、健康权、身体权纠纷为案由立案受理，以侵权未成年人为被告，列其监护人为法定代理人，判决未成年人承担责任。而在执行过程中，发现该侵权未成年人没有财产可供执行，只有变更被执行人为其监护人。这一过程不仅繁琐，降低执行效率，而且也无法律依据。而以监护人责任为案由，直接判令监护人承担责任并对其执行，就可以避免这些问题的出现。当然，这两个案由原告是可以选择的，无论选择哪一个只要符合立案条件，都应给予受理。在当前当事人法律水平普遍不高的特殊情况下，必要时法官也可以主动释明。

　　对于未成年人侵权的案件，以监护人责任为案由受理，如果原告的诉讼理由成立，判决监护人承担责任，并在判决书说理部分明确说明因监护人未监护义务而应承担赔付责任。这就会给社会造成这样一种导向，如果家长不看管、教育好自己的子女，监护人不履行好监护义务，就应当承担相应的监护不利的后果。这样，责任一经明确之后，监护人自然就会更加认真履行监护义务，看管、教育好自己的子女，这样以来未成年人侵权的事件就会减少，从而有利于社会的和谐稳定。

　　（作者单位：四川省华蓥市人民法院 ）
国有股流通的法律思考

胡银月


摘要：我国股市上所流通的股份为社会公众股，依据股份同股同权，同股同利的理论，国有股与公众股应该没有什么不同，但由于我国过去的计划经济导致了国有股的不流通。随着社会的发展及股份有限公司的完善，社会各界对国有股流通的呼声越来越大。国有股是不是需要流通，其流通有何利与弊，以及怎样进行流通等一系列问题随之出现。本文拟对上述问题进行简要的探讨与分析。
关键词：国有股，流通

一、国有股要不要流通
我国国有企业在股份制改造中，形成国家股、法人股、内部职工股、社会公众股。国有股
是国家股与国有法人股的总称。
由于计划经济体制的影响，人们担心国有股流通会造成股权私有化，动摇公有制的主体地位；担心国家对关键部门和重要行业丧失控制权，难以确保国家在国防、高技术、基础产业和某些支柱产业中的控股地位，因此国家对国有股的控制非常严格。其实国有股流通并不等于将国有股全线卖出，国家可以根据需要科学地确定在不同行业中的持股比例，将有些企业或行业的股份卖出，对另一些企业或行业不但不卖出，反而追加投资，增加持股比例。 国有股转让就短期和表面来看可能是国有资本所占领地的缩小和实物形态国有资产的减少，但从长远和根本上看，这种转让以及由此引发的国有资本结构重组将会减少低效和无效投资，淘汰劣质企业，从而大幅度提高国有经济的运行效率，加之转让所得货币资金的再投入，国有经济主导地位将得到巩固和提高。
由于国有股不流通，引发了一系列的弊端：
不利于构建、完善产权制度和治理结构。我国发展证券市场不但要解决国有企业的融资问题，更重要的是借助资本市场，改革国有企业的经营机制，进而构建和完善国有企业的产权制度和治理结构。 如果上市公司国有股比重过高，股权过于集中，则无法形成多元主体的制衡机制，国家作为企业最大股东，理所当然拥有管理层的选择权，这样上市公司管理层与一般国有企业管理层形成机制基本相同。由此，我国绝大多数上市公司的机制并未转变，仍沿袭原来国有企业的管理方式。这种上市公司不仅没有减少原有模式的行政管理成本，相反由于地方财政、上级主管部门、国有资产管理部门和政府间的利益关系更加纠缠不清，加大了协调成本。只有国有股比例降低，上市公司才有可能构建和完善产权制度和治理结构。
不利于国有资产的优化组合与社会资源的有效配置。国有股不能流通，实际上固化了大量的生产要素，使企业无法根据市场的变化、产业的兴衰和技术进步等，适时地进行资产重组和转移。资源只有在流动的条件下才能实现优化配置，因为资源的初始配置不可能是最优的。即便是最优的，由于科学技术的发展、管理水平的提高和需求结构的变化也会变得不合理。我国的产业结构是在建国以后按苏联模式建立起来的，大多数国有企业的资产和设备都在低效率运转，有的甚至长期闲置，这是资源的巨大浪费。因此，盘活存量资产、实现资源优化配置是我国经济增长从粗放型过渡到集约型的关键所在，而盘活存量离不开流动。
不利于证券市场的健康发展。首先，国有股不流通给有一定资金实力的机构投资者带来“狂炒”，“恶炒”小盘股的条件和空间，使证券市场的运行机制出现扭曲，加剧了股市的震荡和波动。 其次，按流通股价格计算出的上市公司总市值只是帐面价值，并不能真正代表该公司的市场价值，因此股票市场的价格信息出现失真，作为国民经济晴雨表的功能被弱化。 第三，在国有股所占比重大的情况下，上市公司董事会不重视中小股东的权益，投资者无法行使“用手投票”的权利。经理层只注重配股筹资，很少现金分红，红利相对于银行利息少得可怜，股民购买股票只为买卖差价。因此股票市场的微观基础具有较大的投机性。
综上种种，国有股流通是必要的。

二、国有股权流通转让的立法现状
尽管我国《公司法》第143条、148条规定，股东持有的股份可以依法转让，国家授权投资
的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份，但是由于人们担心国有股权的流转会造成国有资产在流通环节中流失，因而《公司法》一方面承认国有股权可以流通转让，但是这种国有股权的流通转让的审批权限、管理办法，使用的是授权性的弹性条款。而目前我国相关立法对国有股权转让和流通均采取回避办法，致使国有股权之流通转让一直停留在法理容许的范围内。从我国现有立法上分析，国有股权流转受到严格管制的立法模式没有改变。《公司法》颁布之后，我国出台的有关国有股权流转的规定大部分为国家国有资产管理局与中国证券管理委员会两部门的规章，不仅效力低，而且都以限制为主。1994 年4月4日国家国有资产管理局发出的《关于在上市公司送配送股时维护国家股权益的紧急通知》，指出国有股配股权益采用协议方式转让，配股权之转让权停留于一级市场。1994年11月3日，国资局与国家体改委发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第29条对国有股权的转让条件作了目的上、程序上的严格限制。《暂行办法》第29条规定，转让国家股权应以调整投资结构为主要目的；须遵从国家有关转让国家股的规定，由国家股持股单位提出申请，说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及其他具体安排;且须报国有资产管理部门审批。其后国资局1994年12月1日发布的《关于对上市公司国家股配股及股权转让等有关问题的通知》指出：如转让上市公司国家股配股权或者以其他方式单方减少国家股份数量和比例，必须经过公司董事会拟定初步方案，国有资产管理部门审核。这实质是对国资局4月4日之通知的程序性充实，无实质内容的变化。1995年9月23日，国务院办公厅发出《转发国务院证券委员会关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》，对已经出现的少数上市公司转让国有股给外商的行为发布暂行禁令。1997年5月21日，国务院证券委、中国人民银行、国家经贸委《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》的通知，禁止国有企业与上市公司炒作股票。1998年12月29日通过的《证券法》对于国有股转让未作具体规定，在股权流通转让方向也只有上市公司收购一节可以参考，而对于非上市公司只股权转让则因《证券法》本身的调整范围而不能企及。特别是《证券法》第76条规定“国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票”。对炒股行为的禁止，原旨在于制止国有投资者的证券投机行为，虽未禁止国有企业已持股为目的证券投资交易，但由于规范本身的不确定性，使其行为界限十分模糊，本身没有操作性。可以这样说，《证券法》本身对国有股权之转让无任何实质的、可行的独创性方案，表明我国立法对这一重要问题又一次采取回避的态度。 1999年9月中旬，中国证监会发出了《关于法人配售股票有关问题的通知》，规定国有企业、国有资产控股企业、上市公司所开立的账户，可用于配售股票，也可用于投资二级市场的股票，实则国有股权可以借助股票账户进入二级市场，国有股权进入二级市场有了明显松动，但是仍有诸多限制。从我国现行立法来看，国有股之流转尚无实践可行的操作规范和制度规则。

三、国有股流通对策
国有股流通应该法制化。第一，要制定全国性的统一立法。如前所述，已有法律、法规或是效力有限,或是过于原则、笼统、操作性差。比如，根据《公司法》的规定,股东转让其股份须在依法设立的证券交易所进行，但在禁止法人股和国家股在深沪两交易所上市交易的情况下，这条规定实际上是无法做到的。第二，协调现有立法与政策关于股权流通方面的矛盾。第三，协调不同法律效力层级的相关规定之间的矛盾。第四，尽早废除已经过时的法律，填补关于国有股流通方面的法律空白，以解决无法可依的情况。
国有股流通模式选择必须考虑以下因素。第一, 既要从股票的供给方面着手，即依据《证券法》规范股票的种类，也要从股票的投资者方面入手，即通过培育机构投资者的方式来实现其流通；既要从一级市场着手，也要从二级市场着手，视条件再设立一些区域性的证券交易所；既要依托现在的证券交易所来解决历史遗留问题，不拘泥于证券交易所。第二，要考虑我国资本市场的实际情况。我国资本市场还很不健全，国有股的流通方法必然要受制于该市场的发达程度。这些方法必须与资本市场的结构、资本量以及投资者的需求相适应。第三，考虑国有企业的组织形式。由于法律对于股份有限公司和有限责任公司及其他公司在股份流通方面有不同的规定，所以，其流通的程序和步骤也各异。
就当前我国的各种情况看，可以考虑让上市公司通过发行新股的办法，降低国有股的比例；将国有股向老股东配售；将国有股向上市公司管理层转让，而且要将这种机制与激励机制配套；将国有股向上市公司职工或集体转让，将其转为企业职工内部持股；建立一个国有资产流通转让的基金等方法。