企业并购动因的理论分析/唐清林

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 09:47:18   浏览:9497   来源:法律资料网
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企业并购动因的理论分析

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

一、效率理论
效率理论(efficiency theory)认为并购活动可以提高并购各方的经营效率,从而可以提高整个社会的收益和福利。效率理论的基本逻辑顺序是:效率差异→并购行为→提高个体效率→提高整个社会经济的效率。效率理论可分为效率差异理论和非效率管理理论。
效率差异理论也被称为“管理协同”理论。该理论认为具有较高管理效率的企业通过并购具有较低管理效率的企业并提高目标企业的效率来实现收益的增加。比如:A企业的管理效率比B企业高,在A并购B以后,B的效率可以上升到A的程度,并购使管理效率得到了提高。B企业管理效率提高带来的经济收益不仅使该企业股东受益,同时对社会资源的利用也有积极作用。效率差异理论一般限定为并购企业具有目标企业所处行业所需的特殊经验并致力于目标企业管理效率的提高。因此,这是水平(横向)兼并的理论基础。
非效率管理理论和效率差异理论既有联系又有区别。一方面,非效率管理理论可以指由于目标企业既有管理层不能充分利用企业资源达到潜在效益,而另一控制集团的并购可以使目标企业提高经营管理的效率。另一方面,非效率管理理论也可以指目标企业的管理是绝对无效率的,几乎任何外部管理层都能比目标企业既有管理层做得更好。因此,该理论常常用来作为混合兼并的理论基础。
二、价值低估理论
该理论认为,当目标企业的市场价值由于某种原因未能反映出其真实价值或潜在价值时,其他企业可能将其并购。企业的市场价值被低估的原因主要有以下几点:
1.企业的经营管理未能充分发挥自己应有的潜能;
2.并购企业拥有外部市场所没有的关于目标企业真实价值的内部信息;
3.由于通货膨胀造成资产的市场价值与重置成本的差异,造成企业的价值被低估。
  三、代理理论
代理问题是由于企业管理阶层和企业股东利益的不一致引起的。现代公司企业都是由职业经理阶层直接管理,股东与经理之间存在一种委托代理关系。当高层管理人员持股比例很低的时候,他们会不努力工作、追求个人享受(如高档轿车、办公室豪华装修、高级俱乐部会员资格等),因为当高层管理人员持有的股份比例较低的时候,即使他们努力工作并使企业的业绩快速增长,也只能分享很少的一部分收益。但是,全体股东必须平均分摊高层管理人员追求豪华享受所付出的大部分代价,他们本人只承担其中极少的部分。特别是在大企业,由于股权的极端分散,中小股东更加缺乏监督管理阶层的动力。
代理理论对并购的解释主要有三种观点:
1.Manne于1965年提出并购可以用来解决代理问题。由于资本市场上存在并购行为,一旦企业的经营业绩不佳,就会招致被其他企业并购的命运,而并购会导致高层管理人员的重新任命。这就使得高层管理人员的领导地位始终受到威胁,进而迫使其努力工作,提高管理效率。从这个角度理解,并购减轻了股权分散带来的代理问题。
2.管理者主义。Mueller于1969年提出由于企业的规模决定管理阶层的待遇,所以管理人员都有不断扩大企业规模的欲望。因此,与其说并购解决了代理问题,不如说是代理问题导致了并购。但是,Mueller的假说在提出后即遇到挑战。Lewellen和Huntsman于1970年发现,高层管理人员的报酬和公司利润显著相关,但与公司规模的无关。
3.自负假说。继Mueller之后,Roll于1986年提出了“自负假说”(HubrisHypothesis)(“Hubris”一词原自希腊文,意思是“生气”,含有过分浮夸、过度自傲的意思)。该理论认为,企业管理阶层往往高估了自身的管理能力,在规划改造目标企业时过分乐观,以致在资本市场上大规模高价收购其它企业,最后无法成功完成对目标企业的整合,从而导致并购失败,并把财富转移给了目标企业的股东。Roll的假说在后来的实证研究中被多次验证,即当并购消息传出后,并购方股价不涨反跌。
  四、规模经济理论
规模经济是指随着生产和经营规模的扩大而出现的成本下降、收益递增的现象。人们以前认为无论是横向并购、纵向并购或者混合并购,都能提高企业规模,带来规模效益。但是,后来的研究表明,并购在迅速扩大企业规模的同时,并不一定实现规模效益,也可能导致规模不经济。
五、市场份额理论
企业并购可以减少企业的数量,也减少了竞争对手。同时,还可以增加并购企业的规模,提高其市场占有率,增强对市场的控制能力。当一个企业对市场的占有达到相当比例的时候,可能出现某种形式的垄断。这样,企业可以获得垄断利润。但是,市场份额的提高并不一定带来规模经济或提高经营效率。只有把扩大市场份额和实现规模经济或提高经营效率结合起来,我们才能承认并购在扩大市场份额中的必要性。
六、自由现金流量假说
自由现金流量是指企业的现金在支付了所有净现值(NVP)为正的投资计划后所剩下的现金量。公司经理与股东在自由现金流量的分配上存在利益冲突。如果经理将所有现金分配给股东,那股东实现了收益最大化,但经理阶层控制的现金资源减少,其在金融市场上的新的融资将会受到新的监督和制约。因此,经理阶层一般不愿意把现金派发给股东,而是通过并购扩大企业规模,以此提升自己的地位和报酬。这导致更大的代理成本。
七、多元化理论
经济学有一句名言:“不要把所有的鸡蛋放在一个篮子里面。”这句话揭示了多元投资经营能够分散风险的道理。企业管理层实行多元化经营首要考虑的是维护自己的地位和利益。如果企业实行单一化经营,一旦该行业不景气就可能导致亏损,从而影响管理者的地位。如果走多元经营的路线,在某个行业不景气的情况下,其他行业的盈利仍然可以稳固管理者的地位。因此,多元化经营可以扩大盈利的来源,降低单一化经营的风险。此外,为了能把一批优秀的员工长期留在本企业,多元化经营可以创造更多的升迁机会。最后,多元化经营可以实现企业各经营领域的客户、供应商或商誉等资源的共享。
多元化经营的实现有两种途径:企业内部积累和并购。由于企业内部积累的过程太长,能够迅速实现多元化经营的并购就成为管理者的首选。  
八、节税考虑
部分企业的并购活动可能出于节税的考虑。如果并购方盈利状况非常好,现金流量也十分充足,而税法规定兼并一家连续亏损的企业可以使应税收益减少,那么,兼并亏损企业可以减少税负。但是,这样的并购也可能给自己背上亏损企业的包袱。事实上,我国许多地方政府为鼓励优势企业并购亏损企业,都出台了税收抵免的优惠政策。




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农业野生植物保护办法

农业部


农业野生植物保护办法

中华人民共和国农业部令第21号

《农业野生植物保护办法》业经2002年8月12日农业部第17次常务会议审议通过,现予发布,自2002年10月1日起施行。

部长 杜青林
二○○二年九月六日

第一章 总则

第一条 为保护和合理利用珍稀、濒危野生植物资源,保护生物多样性,加强野生植物管理,根据《中华人民共和国野生植物保护条例》(以下简称《条例》),制定本办法。
第二条 本办法所称野生植物是指符合《条例》第二条第二款规定的野生植物,包括野生植物的任何部分及其衍生物。
第三条 农业部按照《条例》第八条和本办法第二条规定的范围,主管全国野生植物的监督管理工作,并设立野生植物保护管理办公室负责全国野生植物监督管理的日常工作。
农业部野生植物保护管理办公室由部内有关司局组成。
县级以上地方人民政府农业(畜牧、渔业)行政主管部门(以下简称农业行政主管部门)依据《条例》和本办法规定负责本行政区域内野生植物监督管理工作。

第二章 野生植物保护

第四条 国家重点保护野生植物名录的制定和调整由农业部野生植物保护管理办公室提出初步意见,经农业部野生植物保护专家审定委员会审定通过后,由农业部按照《条例》第十条第二款的规定报国务院批准公布。
第五条 农业部和省级农业行政主管部门负责在国家重点保护野生植物物种天然集中分布区域,划定并建立国家级或省级国家重点保护野生植物类型自然保护区。
国家级和省级国家重点保护野生植物类型自然保护区的建立,按照《中华人民共和国自然保护区条例》有关规定执行。
第六条 县级以上地方人民政府农业行政主管部门可以在国家级或省级野生植物类型保护区以外的其他区域,建立国家重点保护野生植物保护点或者设立保护标志。
国家重点保护野生植物保护点和保护标志的具体管理办法,由农业部野生植物保护管理办公室负责统一制定。
第七条 农业部根据需要,组织野生植物资源调查,建立国家重点保护野生植物资源档案,为确定国家重点保护野生植物名录及保护方案提供依据。
第八条 农业部建立国家重点保护野生植物监测制度,对国家重点保护野生植物进行动态监测。
第九条 县级以上农业行政主管部门所属的农业环境监测机构,负责监视、监测本辖区内环境质量变化对国家或地方重点保护野生植物生长情况的影响,并将监视、监测情况及时报送农业行政主管部门。
第十条 在国家重点保护野生植物生长地或周边地区实施建设项目,建设单位应当在该建设项目环境影响评价报告书中对是否影响野生植物生存环境作出专项评价。
建设项目所在区域农业行政主管部门依据《条例》规定,对上述专项评价进行审查,并根据审查结果对建设项目提出具体意见。
第十一条 对国家重点保护野生植物及其生长环境造成危害的单位和个人,应当及时采取补救措施,并报当地农业行政主管部门,接受调查处理。
第十二条 各级农业行政主管部门应当积极开展野生植物保护的宣传教育工作。

第三章 野生植物管理

第十三条 禁止采集国家一级保护野生植物。有下列情形之一,确需进行少量采集的,应当申请办理采集许可证。
(一)进行科学考察、资源调查,应当从野外获取野生植物标本的;
(二)进行野生植物人工培育、驯化,应当从野外获取种源的;
(三)承担省部级以上科研项目,应当从野外获取标本或实验材料的;
(四)因国事活动需要,应当提供并从野外获取野生植物活体的;
(五)因调控野生植物种群数量、结构,经科学论证应当采集的。
第十四条 申请采集国家重点保护野生植物,有下列情形之一的,不予发放采集许可证:
(一)申请人有条件以非采集的方式获取野生植物的种源、产品或者达到其目的的;
(二)采集申请不符合国家或地方有关规定,或者采集申请的采集方法、采集时间、采集地点、采集数量不当的;
(三)根据野生植物资源现状不宜采集的。
第十五条 申请采集国家重点保护野生植物,应当填写《国家重点保护野生植物采集申请表》,并分别按以下程序向有关主管部门申请办理《国家重点保护野生植物采集许可证》。
(一)申请采集国家一级保护野生植物的,应当经由采集地的省级农业行政主管部门在采集申请表上签署审核意见后,向农业部野生植物保护管理办公室申请办理采集许可证。
(二)申请采集国家二级保护野生植物的,应当经由采集地的县级行政主管部门在采集申请表上签署审核意见后,向采集地省级农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构申请办理采集许可证。
(三)采集城市园林或风景名胜区内的国家重点保护野生植物,按照《条例》第十六条第三款和本条前两项的有关规定办理。
第十六条 负责签署审核意见的农业行政主管部门应当自受理申请之日起30日内,签署审核意见。同意采集的,报送上级农业行政主管部门审批。
负责核发采集许可证的农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构,应当自收到下级农业行政主管部门报来的审核材料之日起30日内,作出批准或不批准的决定,并及时通知申请者。确需延长的,审批时间不超过60日。
接受授权的野生植物保护管理机构在作出批准或者不批准的决定之前,应当征求本部门业务主管单位的意见。
农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构核发采集许可证后,应当抄送同级环境保护行政主管部门备案。
国家二级保护野生植物采集许可证核发之后,审批单位应当向农业部备案。
第十七条 取得采集许可证的单位和个人,应当按照许可证规定的植物种(或亚种)、数量、地点、期限和方式进行采集。采集作业完成后,应当及时向批准采集的农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构申请查验。
县级农业行政主管部门对在本辖区内的采集国家或地方重点保护野生植物的活动,应当进行实时监督检查,并应及时向批准采集的农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构报告监督检查结果。
第十八条 出售、收购国家二级保护野生植物的,应当向所在地县级农业行政主管部门申请填写《出售、收购国家重点保护二级野生植物申请表》。农业行政主管部门应当自收到申请之日起15日内进行审查,经审查符合要求的,报送省级农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构审批。
省级农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构,应当自收到申请之日起15日内进行审查,做出是否批准的决定,并通知申请者。
由野生植物保护管理机构负责批准的,野生植物保护管理机构在做出批准或者不批准的决定之前,应当征求本部门业务主管单位的意见。
第十九条 出售、收购国家二级保护野生植物的许可为一次一批。
出售、收购国家二级保护野生植物的许可文件应当载明野生植物的物种名称(或亚种名)、数量、期限、地点及获取方式、来源等项内容。
第二十条 国家重点保护野生植物的采集限定采集方式和规定禁采期。
国家重点保护野生植物的采集方式和禁采期由省级人民政府农业行政主管部门负责规定。
禁止在禁采期内或者以非法采集方式采集国家重点保护野生植物。
第二十一条 出口国家重点保护野生植物,或者进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生植物,应当填报《国家重点保护野生植物进出口许可申请表》,并经申请者所在地省级农业行政主管部门签署审核意见后,报农业部野生植物保护管理办公室申请办理《国家重点保护野生植物进出口许可审批表》。
农业部野生植物保护管理办公室在报批前应当征求部内相关业务司局的意见。
农业部野生植物保护管理办公室应当将签发的进出口许可审批表抄送国务院环境保护部门和国家濒危物种进出口管理机构。
第二十二条 符合《条例》第二十一条规定,并经农业部野生植物保护管理办公室批准进行野外考察的外国人,应当在地方农业行政主管部门有关人员的陪同下,按照规定的时间、区域、路线、植物种类进行考察。
考察地省级农业行政主管部门或其授权的野生植物保护管理机构应当对外国人在本行政区域内的考察活动进行现场监督检查,并及时将监督检查情况报告农业部野生植物保护管理办公室。
外国人野外科学考察结束离境之前,应当向农业部提交此次科学考察的报告副本。

第四章 奖励与处罚

第二十三条 在野生植物资源保护、科学研究、培育利用、宣传教育及其管理工作中成绩显著的单位和个人,县级以上人民政府农业行政主管部门予以表彰和奖励。
第二十四条 违反本办法规定,依照《条例》的有关规定追究法律责任。

第五章 附则

第二十五条 本办法规定的《国家重点保护野生植物采集申请表》、《国家重点保护野生植物采集许可证》、《国家重点保护野生植物进出口许可申请表》和《国家重点保护野生植物进出口许可审批表》等文书格式,由农业部规定。有关表格由农业部野生植物保护管理办公室统一监制。《出售、收购国家重点保护二级野生植物申请表》等其他文书格式由省级农业行政主管部门规定。
第二十六条 本办法由农业部负责解释。
第二十七条 本办法自2002年10月1日起施行。

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第二分节
债权人代位债务人
第六百零一条
(代位行使之权利)
一、就债务人对第三人拥有之具财产内容之权利,债务人不行使时,债权人可对第三人行使之,但因权利本身性质或法律规定仅能由拥有该权利之人行使者除外。
二、然而,上述代位仅在对满足或担保债权人之权利为不可缺少者,方可为之。
第六百零二条
(拥有附停止条件或期间之债权之人)
拥有附停止条件及期间之债权之人,仅在显示出不待条件成就或债权到期而行使代位权系对其有利时,方可行使代位权。
第六百零三条
(债务人之传唤)
如代位权透过司法途径行使,则必须传唤债务人。
第六百零四条
(代位权之效力)
债权人中一人行使代位权,亦惠及其它债权人。
第三分节
债权人争议权
第六百零五条
(一般要件)
在同时符合以下条件时,债权人对可引致削弱债权之财产担保且不具人身性质之行为,得行使争议权:
a) 债权之产生先于上述行为,或后于上述行为,属后一情况者,该行为须系为妨碍满足将来债权人之权利而故意作出;
b) 因该行为引致债权人之债权不可能获得全部满足或使该可能性更低。
第六百零六条
(证明)
债务金额,由债权人举证;就债务人拥有等值或更高价值之可查封财产,则由债务人或对维持有关行为有利害关系之第三人举证。
第六百零七条
(恶意之要件)
一、有偿行为仅于债务人及第三人出于恶意作出时,方成为债权人争议权之标的;如属无偿行为,即使债务人及第三人出于善意作出,争议权亦得成立。
二、明知作出有关行为将有损债权人者,即视为恶意。
第六百零八条
(对夫妻间买卖合同之恶意推定)
夫妻间之买卖合同,如导致第三人之债权所具有之财产担保减少,且在该债权成立后订立,则推定该买卖合同之订立系出于恶意。
第六百零九条
(嗣后之移转或权利之嗣后设定)
一、符合以下条件时,方可对嗣后之移转行使争议权:
a) 对于第一次之移转,以上各条规定之争议要件均成立;
b) 在新移转以有偿方式作出之情况下,转让人及嗣后取得人均出于恶意。
二、上款之规定,经作出必要配合后,适用于在被移转财产上为第三人利益而设定权利之情况。
第六百一十条
(未到期之债权或附停止条件之债权)
一、债权人争议权之行使,不因债权人权利尚未能请求而受影响。
二、在符合争议权要件之情况下,拥有附停止条件之债权之人,于条件成否未定期间,得要求提供担保。
第六百一十一条
(可受争议之行为)
一、债权人争议权之行使,不因债务人所为之行为属无效而受影响。
二、就到期债务之履行,不可受争议;但就尚不可请求之债务及自然债务之履行,则可受争议。
第六百一十二条
(对债权人之效力)
一、债权人争议权一经被判理由成立,债权人即有权按其利益限度要求财产之返还,因而得执行返还义务人之上述财产,以及作出法律许可之保全财产担保之行为。
二、恶意取得人须对已转让予他人之财产价额负责,及因事变而灭失或毁损之财产之价额负责,但证明该等财产如为债务人管领亦将灭失或毁损者除外。
三、善意取得人仅在其得利限度内负责。
四、争议权之效力仅惠及提出声请之债权人。
第六百一十三条
(债务人与第三人之关系)
一、债权人争议权一经被判理由成立,如受争议行为属无偿行为,则债务人仅按有关赠与之规定对取得人负责;如属有偿行为,则取得人仅有权要求债务人返还其所得之利益。
二、以须返还之财产满足债权人之权利,不会因第三人对债务人拥有第一款所指之权利而受影响。
第六百一十四条
(失效)
债权人争议权自可撤销之行为作出之日起经过五年失效。
第四分节
假扣押
第六百一十五条
(要件)
一、有合理原因忧虑本身拥有之债权失去财产担保之债权人,得按诉讼法规定声请就债务人之财产进行假扣押。
二、如债权人已透过司法途径就债务人财产之移转提出争议,则有权针对取得人声请将该等财产进行假扣押。
第六百一十六条
(担保)
假扣押之声请人应法院要求时,有义务提供担保。
第六百一十七条
(债权人之责任)
如假扣押被判为不合理或失效,且声请人不按正常谨慎方式而行事者,则声请人须对财产被假扣押之人所受之损害负责。
第六百一十八条
(效力)
一、对被假扣押之财产作出之处分行为,按查封之专有规则,不对假扣押之声请人产生效力。
二、有关查封之其它效力之规定中可适用之部分,延伸适用于假扣押。
第六章
债之特别担保
第一节
担保之提供
第六百一十九条
(法律规定或容许之担保)
一、如法律规定某人有义务提供担保或法律容许某人提供担保,而有关担保之种类未被指定者,担保之提供得透过存放金钱、债权证券、宝石或贵重金属为之,或以设定质权、抵押权或银行保证为之。
二、如担保不能以上述任何方式提供,则得以其它种类之保证提供担保,但保证人须放弃检索抗辩权。
三、如利害关系人未就担保是否适当达成协议,则由法院审定之。
第六百二十条
(由法律行为或法院命令而产生之担保)
一、一人如基于法律行为而有义务提供担保或获容许提供担保,又或被法院命令提供担保,则担保之提供得以任何物或人之担保方式为之。
二、在上述情况下,适用上条第三款之规定。
第六百二十一条
(未提供担保)
一、如某人有义务提供担保但不为之,则债权人有权请求对债务人之财产进行抵押权登记,或请求作出其它适当之保全措施,但法律特别规定其它解决方案者除外。
二、担保之标的仅限于足以保障债权人权利之财产。
第六百二十二条
(担保之不足或不适当)
如提供之担保因不可归责于债权人本人之原因而成为不足或不适当者,则债权人有权要求加强担保或提供其它方式之担保。
第二节
保证
第一分节
一般规定
第六百二十三条
(概念及从属性)
一、保证人就债权之满足负担保之责,因此其本人须对债权人承担债务。
二、保证人之债务从属于主债务人所承担之债务。
第六百二十四条
(要件)
一、提供保证之意思应以对主债务所要求之方式作出明示意思表示。
二、保证得在债务人不知悉或违背其意思之情况下提供;即使债务属将来或附条件者,保证亦可提供。
第六百二十五条
(信用委任)
一、一人委托他人以该他人之名义及其计算对第三人供给信用,如该委托获接受,委任人须负保证人之责任。
二、委任人在信用尚未供给时,有权废止委任;委任人亦得随时终止委任,但须对因此而造成之损害负责。
三、在其它立约人之财产状况使受任人将来之权利有受损之虞时,受任人可拒绝履行受托之义务。
第六百二十六条
(复保证)
复保证人系指就保证人之债务向债权人提供保证之人。
第六百二十七条
(保证范围)
一、保证之范围不得超出主债务之范围,而保证亦不得以重于主债务所负担之条件提供,但得以数额较少或负担较轻之条件提供。
二、如保证之范围超出主债务之范围或保证系以负担较重之条件提供,则该保证并非无效,但仅缩减至与被保证之债务相同之限度。
第六百二十八条
(主债务之非有效)
一、主债务非有效时,保证亦非为有效。
二、然而,即使主债务因债务人无行为能力、意思之欠缺或意思之瑕疵而被撤销,但保证人于提供保证时明知该撤销原因者,则该保证仍为有效。
第六百二十九条
(保证人之适当性及保证之加强)
一、如某债务人有义务提供保证人,而所提供之保证人无行为能力承担债务或无足够财产担保债务,则债权人无须接受该保证人。
二、如指定之保证人财产状况发生变化,以致可能出现保证人无偿还能力之情况,则债权人有权要求加强保证。
三、如债务人不在法院为其所定出之期间内加强保证,或提供其它适当担保,则债权人有权要求立即履行债务。
第二分节
债权人与保证人之关系
第六百三十条
(保证人之义务)
保证之内容与主债务之内容相同,且其担保范围包括因债务人迟延或过错而产生之法定及合同规定之后果。
第六百三十一条
(已确定之裁判)
一、关系债权人与债务人之已确定之裁判不得对抗保证人;但保证人可为其利益而援用该已确定之裁判,除非因其中涉及关系债务人本人而不排除保证人责任之情况。
二、关系债权人与保证人之已确定之裁判,如涉及主债务,即惠及债务人,但不利之已确定裁判则不损及债务人。
第六百三十二条
(时效之中断、中止及放弃)
一、对债务人发生之时效中断不对保证人产生效力,而对保证人发生之时效中断亦不对债务人产生效力;然而,如债权人使时效对债务人发生中断,并将该事实通知保证人,则对保证人之时效自通知日起中断。
二、对债务人发生之时效中止不对保证人产生效力,而对保证人发生之时效中止亦不对债务人产生效力。
三、上述义务人中之一人放弃时效,亦不对另一义务人产生效力。
第六百三十三条
(保证人之防御方法)
一、保证人除其本身之防御方法外,有权以属于债务人之防御方法对抗债权人,但与保证人之债务有抵触者除外。
二、债务人放弃任何防御方法,均不对保证人产生效力。
第六百三十四条
(检索抗辩权)
一、债权人已尽索债务人之所有财产而未能满足其债权时,保证人无权拒绝履行债务。
二、即使已尽索债务人之所有财产,如保证人证明系因债权人之过错导致债权未获满足,则保证人亦可拒绝履行债务。
第六百三十五条
(检索抗辩权及物之担保之存在)
一、为保障同一债务,于设定保证之同时或先于保证时,由第三人设定物之担保者,保证人有权要求先行执行担保物。
二、以上述担保物先于保证设定之时或与其同时,担保同一债权人之其它债权者,仅于该等物之价值足以满足所有债权时,方适用上款规定。
三、提供物保之人在其担保物被执行后,不代位取得债权人对保证人之权利。
第六百三十六条
(上述防御方法之排除)
在下列任一情况下,保证人不得援用以上各条规定中之防御方法:
a) 已放弃检索抗辩权,尤其已承担主支付人之债务;
b) 因于保证设定后发生之事实,而不能在澳门对债务人或担保物之物主提起诉讼或执行之诉。
第六百三十七条
(传召债务人应诉)
一、即使保证人享有检索抗辩权,债权人亦可只对保证人或同时对保证人及债务人提起诉讼;如仅对保证人提起诉讼,即使保证人不享有检索抗辩权,亦有权声请传召债务人应诉,以便与其共同作出防御或共同接受给付之宣判。
二、不声请传召债务人应诉等同放弃检索抗辩权,但在有关诉讼程序中有相反之明示意思表示者除外。
第六百三十八条
(保证人之其它防御方法)
一、如债权人之权利得透过与债务人之一项债权抵销而获满足,或债务人之债务有可能以债权人之一项债务抵销时,则保证人可拒绝履行债务。
二、债务人有权对产生其债务之法律行为提出争议时,保证人亦得拒绝履行债务。
第六百三十九条
(复保证人)
复保证人享有要求尽索保证人及债务人财产之抗辩权。
第三分节
债务人与保证人之关系
第六百四十条
(代位)
履行债务之保证人以其满足债权人权利之限度,代位取得债权人之权利。
第六百四十一条
(就履行向债务人作出通知)
一、履行债务之保证人应就其履行通知债务人,否则,债务人因错误而再作给付时,保证人即丧失其对债务人之权利。
二、保证人因上款规定而丧失其对债务人之权利时,得以作出不当之给付为由,要求债权人予以返还。
第六百四十二条
(就履行向保证人作出通知)
履行给付之债务人应通知保证人,否则,对因其过错未通知而造成之损失负责。
第六百四十三条
(防御方法)
同意保证人履行之债务人或获保证人通知由其履行之债务人,如无合理理由不将其可对抗债权人之防御方法告知保证人,则不得以该等方法对抗保证人。
第六百四十四条
(要求免去责任或提供担保之权利)
在下列任一情况下,保证人可要求债务人免去责任或提供担保,以保障其对债务人倘有之权利:
a) 债权人获得针对保证人之可执行之判决;
b) 因提供保证而生之风险明显增加;
c) 保证承担后,债务人处于第六百三十六条b项所指之状况;
d) 债务人承诺在特定期间内或发生某一事件时免去保证人之责任,且该期间已经过或预料之事件已发生;
e) 主债务虽无期限,但保证之提供已经过五年,又或主债务虽有期限,但法律规定一方当事人接受期限之延长者。
第四分节
多数保证人
第六百四十五条
(对债权人之责任)
一、如数人就债务人之同一债务独立提供保证,则各人均须负责满足全部债权,但有分担责任利益之约定者除外;在此情况下,适用连带债务之规则,但当中不应适用之规则除外。
二、如数名保证人共同承担保证债务,即使在不同时间承担,各人均得主张分担责任之利益,但各保证人就无偿还能力之共同保证人之份额须按比例分担责任。
三、处于第六百三十六条b项所指情况之不能被诉之保证人,等同无偿还能力之保证人。
第六百四十六条
(保证人间之关系及保证人与复保证人之关系)
一、如保证人有数人,且各保证人均须承担全部给付责任,则履行给付之保证人代位取得债权人对债务人之权利,且按连带债务之规则对其他保证人享有权利。
二、被诉之保证人虽可主张分担责任之利益,但却履行全部债务或履行超出其份额部分之债务者,有权就其多付之其它保证人之份额,要求该等保证人偿还,即使债务人非为无偿还能力者。
三、保证人虽可主张分担责任之利益,但却按上款所指之履行情况自愿履行债务者,仅于尽索债务人全部财产后,方得向其它保证人求偿。
四、如保证人中之一人有复保证人,则该复保证人就受其保证之无偿还能力之人之份额无须对其他保证人负责,但从复保证行为得出相反结论者除外。
第五分节
保证之消灭
第六百四十七条
(主债务之消灭)
主债务消灭时,保证亦告消灭。
第六百四十八条
(主债务之到期)
一、主债务定有期限者,债务一经到期,享有检索抗辩权之保证人,得要求债权人自债务到期起计两个月内对债务人行使权利,否则保证即告失效;该期间仅于通知债权人一个月后方终止。
二、如债务到期取决于对债务人之催告,且承担保证已经过一年者,享有检索抗辩权之保证人得要求催告债务人,否则保证即告失效。
第六百四十九条
(因不能代位而免去责任)
因债权人积极或消极之事实,而使各保证人不能代位取得属于该债权人之权利时,按不能代位之限度,亦免去保证人所负之债务,即使保证人间有连带关系亦然。
第六百五十条
(将来之债)
为担保将来之债而提供保证,在债务尚未成立时,如债务人财产状况恶化以致危及保证人对债务人倘有之权利,或保证之提供已经过五年者,则保证人可要求免去其担保责任,但约定其它期间者,则须经过该期间,方可提出上述要求。
第六百五十一条
(对承租人之保证)
一、对承租人债务之保证期仅为合同之原定存续期,但另有订定者除外。
二、如保证人对续期后之期间承担保证责任,且无限定续期之次数,则在无新约定之情况下,保证随租金更改或自首次续期起计经过五年即告消灭。
第三节
收益用途之指定
第六百五十二条
(概念)
一、担保债务之履行,得透过对某些不动产或须登记之动产作出收益用途之指定而为之,即使该债务附条件或属将来之债务亦然。
二、收益用途之指定,得担保债务之履行及利息之支付,或仅担保其一。
第六百五十三条
(正当性及由第三人作出之指定)
一、对被指定用于担保之收益有处分权之人,方具有作出该指定之正当性。
二、第七百一十二条之规定,适用于由第三人作出之指定。
第六百五十四条
(种类)
一、收益用途之指定分为意定及司法指定。
二、收益用途之指定,由债务人或第三人以生前法律行为或遗嘱作出者,即属意定,由法院裁判而产生者,即属司法指定。
第六百五十五条
(期间)
一、收益用途之指定,得限于某特定期间,或止于被担保之债务获支付之时。
二、如属不动产之收益用途之指定,其期间不得逾十五年。
第六百五十六条
(方式及登记)
一、如收益用途之指定所涉及之财产属须透过公证书方可有偿转让之财产,则作出意定指定之行为应以公证书或遗嘱为之;如涉及其它财产,则应以私文书为之。
二、收益用途之指定须作登记;但收益物为记名之债权证券者除外,在此情况下,应按有关法例于债权证券内载明有关指定及作附注。
第六百五十七条
(内容分类)
一、在收益用途之指定之行为中,得订定:
a) 被指定收益之财产继续由作出指定之人管领;
b) 财产转归债权人管领,在此情况下,就规范承租人之规定中可适用之部分,视债权人等同承租人而予以适用,但不影响债权人有权出租该财产;
c) 财产以租赁或其它方式转归第三人管领,而债权人有权收取有关孳息。
二、如收益用途之指定既担保本金亦担保利息,则有关物之孳息,须先抵充利息,次抵充本金。
第六百五十八条
(报告之提交)
一、如有关财产继续由作出指定之人所管领,而债权人并无定期收取固定款项者,债权人有权要求该指定人每年提交报告。
二、在上条第一款所规定之其它情况下,指定人对债权人亦享有上款所指之权利。
第六百五十九条
(债权人之义务及担保之放弃)
一、如收益用途被指定之财产转归债权人管领,则债权人应如谨慎所有人般管理该等财产,并支付有关物之税捐与其它负担。
二、债权人放弃担保,方得解除上款所指之义务。
三、第七百二十六条之规定,适用于上述放弃。
第六百六十条
(消灭)
收益用途之指定因所订定之期间届满而消灭,亦因出现导致抵押权终止之相同原因而消灭,但第七百二十五条b项所指之原因除外。
第六百六十一条
(准用)
第六百八十八条、第六百九十条至第六百九十二条、第六百九十七条及第六百九十八条之规定,经作出必要配合后,适用于收益用途之指定。
第四节
质权
第一分节
一般规定
第六百六十二条
(概念)
一、债权人拥有质权时,有权从属于债务人或第三人之不可抵押之特定动产、债权或其它权利之价值中,优先于其它债权人获得其债权以及倘有之利息之满足。
二、第六百一十九条第一款所指之存放,视为出质。
三、由质权所担保之债务得为将来或附条件之债务。
第六百六十三条
(出质之正当性及由第三人设定之质权)
一、有权转让出质财产之人方具出质之正当性。
二、第七百一十二条之规定,适用于由第三人设定之质权。
第六百六十四条
(特别制度)
本节之规定,不影响法律对特定种类之质权所定之特别制度。
第二分节
物之质权
第六百六十五条
(质权之设定)
一、将质物或将处分质物所必需持有之文件,交付债权人或第三人后,质权之设定方产生效力。
二、如让债权人共同占有质物即导致出质人不可能实际处分质物,则质物之交付得仅透过让债权人共同占有质物而为之。
第六百六十六条
(质权人之权利)
质权人因质权取得下列权利:
a) 有权就有关质物作出维护占有之行动,即使针对物主本人亦然;
b) 根据第一千一百九十八条之规定,有权就为质物而作之必要及有益改善受偿,及有权取回有益改善之物;
c) 质物灭失或不足担保债务时,有权根据抵押担保之规定,要求代替或增加质物,或要求立即履行债务。
第六百六十七条
(质权人义务)
质权人有下列义务:
a) 如谨慎所有人般保管及管理质物,且对质物之存在及保存负责;
b) 非经出质人同意,不得使用质物,但为保存该物而必需使用者除外;
c) 质物担保之债务消灭时,返还质物。
第六百六十八条
(质物之孳息)
一、质物之孳息用于支付到期之利息及因质物而生之支出,且在无相反约定之情况下,余额应用作偿还所欠之本金。
二、如孳息须予返还,则孳息不属出质之范围,但另有约定者除外。
第六百六十九条
(质物之使用)
如债权人违反第六百六十七条b项之规定而使用质物,或其所为使该物有失去或毁损之虞,则出质人有权要求债权人提供适当担保或将该物交于第三人保管。
第六百七十条
(提前出卖)
一、有理由忧虑质物将会失去或毁损时,债权人或出质人得透过法院预先许可,提前出卖质物。
二、债权人就有关出卖所得享有其对出卖物原有之权利,但法院得命令存放出卖所得之价金。
三、出质人有权以提供其它适当物保,阻止质物之提前出卖。
第六百七十一条
(质权之执行)
一、债务到期时,债权人具有从司法变卖质物所得受偿之权利;如当事人约定变卖不经司法途径为之,则从其约定。
二、上述之利害关系人可约定按法院定出之价额将质物判给债权人。
第六百七十二条
(担保之让与)
一、不论是否让与债权,质权均得移转;在此情况下,经作出必要配合后,适用有关抵押权移转之规定。
二、第五百七十六条第二款之规定,适用于将质物交付受让人之情况。
第六百七十三条
(质权之消灭)
质权因返还质物或返还第六百六十五条第一款所指之文件而消灭,亦因导致抵押权终止之相同原因而消灭,但第七百二十五条b项所指之消灭原因除外。
第六百七十四条
(准用)
第六百八十八条、第六百九十条至第六百九十五条、第六百九十七条及第六百九十八条之规定,经作出必要配合后,适用于质权。
第三分节
权利质权
第六百七十五条
(适用规定)
凡前分节之规定,与权利质权之特别性质或以下各条之规定不相抵触者,经作出必要配合后,得延伸适用于权利质权。
第六百七十六条
(标的)
仅在权利之标的为动产及权利为可移转时,方可就有关权利设定质权。
第六百七十七条
(方式及公开性)
一、权利质权之设定,按移转出质之权利所要求之方式及公开性为之。
二、然而,如权利质权之标的为一项债权,则该权利质权之设定仅自通知有关债务人,或自债务人接受该设定时起方产生效力;但属须作登记之权利质权,其设定则自登记时起产生效力。
三、如因未作通知或未作登记而使权利质权之设定不产生效力,则经作出必要配合之第五百七十七条第二款之规定,仍予以适用。
第六百七十八条
(文件之交付)
拥有出质之权利之人,应将为其占有而无正当利益保存之有关权利之证明文件交付质权人。
第六百七十九条
(出质之权利之保存)
质权人有义务作出必要之行为,以保存出质权利,亦有义务收取属担保范围内之利息及其它从属给付。
第六百八十条
(有给付义务之人与质权人之关系)
如权利质权之标的为可要求他人作出一项给付,则就有给付义务之人与质权人之关系,适用债权让与中涉及债务人与受让人关系之规定。
第六百八十一条
(出质之债权之收取)
一、出质之债权在可请求时,质权人即应收取之,而质权随即以满足该债权之给付物为标的。
二、然而,如有关债权之标的为金钱或其它可代替物之给付,则债务人之给付须向有关之两名债权人共同作出;该等利害关系人间无协议时,债务人得以提存方式作出给付。
三、如同一债权为多项质权之标的,则本身拥有之权利优先于其它债权人之人方具正当性收取出质之债权;但其它债权人得要求债务人向该优先债权人作出给付。
四、拥有出质之权利之人,仅在质权人同意下方得受领有关给付,在此情况下,质权即告消灭。
第五节
抵押权
第一分节
一般规定
第六百八十二条
(概念及种类)
一、债权人有抵押权时,有权从属于债务人或第三人之特定不动产、或等同物之价额中受偿,该受偿之权利,优先于不享有特别优先权或并无在登记上取得优先之其它债权人之权利。
二、抵押权所担保之债务,得为将来或附条件之债务。
三、抵押权分为法定抵押权、司法裁判抵押权及意定抵押权。
第六百八十三条
(登记)
抵押权应作登记,否则不产生效力,即使对当事人亦然。
第六百八十四条
(标的)
一、仅下列者可作为抵押之标的:
a) 农用及都市房地产;
b) 地上权;
c) 因批给澳门地区财产而生之权利,但此抵押须按照特别法所规定之情况或遵守有关移转特许权利之法律规定而设定;
d) 以上各项所指之物及权利之用益权;
e) 为抵押效力而被法律视为等同于不动产之动产。
二、对房地产中可构成独立所有权而不丧失其不动产性质之各部分,得分别设定抵押权。
第六百八十五条
(共有财产)
一、共有物或共有权利之份额亦可作抵押。
二、共有物或共有权利经债权人同意作出分割后,仅以属于债务人之部分为抵押权之标的。
第六百八十六条
(不得设定抵押权之财产)
对夫妻共有财产中之一半及对未分割遗产之份额,均不得设定抵押权。
第六百八十七条
(范围)
抵押权之范围包括:
a) 第一百九十五条第一款c项及d项所指之不动产,以及同一条第三款所指之权利;
b) 自然添附物;
c) 改善物,但属第三人之权利除外。
第六百八十八条
(应作之损害赔偿)
一、如被抵押之物或权利失去、毁损或价值减少,而其拥有人有权获得损害赔偿者,各抵押权人均对有关债权或以损害赔偿名义支付之款项,保留其对原有附负担之物所具有之优先权。
二、损害赔偿义务人于收到抵押权存在之通知后而作出之债务履行,如使上款所指之权利受损,则其赔偿义务不因该履行而解除。
三、上述两款之规定适用于因征收、征用及因地上权消灭而应作之损害赔偿,并适用于其它类似情况。
第六百八十九条
(债权之从权利)
一、抵押权担保之范围,包括载于登记内之债权从权利。
二、如涉及利息,则抵押只包括三年之利息,但另有约定者除外。
三、上款之规定,并不影响可对尚欠之利息作新抵押登记。
第六百九十条
(不容许之约定)
如约定在债务人不履行给付时债权人可将抵押物据为己有者,不论该约定先于或后于抵押权之设定而订立,均属无效。
第六百九十一条
(被抵押之财产之不可转让条款)
禁止拥有被抵押财产之人转让该财产或在其上设定负担之约定亦属无效,但可约定该等财产一经被转让或设定负担者,抵押债权即到期。
第六百九十二条
(不可分割)
一、除另有约定外,抵押权属不可分割,因而对每一抵押物及组成该物之每一部分保持抵押权之完整性,即使有关物或债权已被分割或债权已部分满足亦然。
二、然而,如房地产受分层所有权制度规范,则专为产生第七百一十六条a项所指之效力,在该不动产上之抵押权可分割成与该房地产所分成之独立单位数目相同之抵押权。
三、上款所指之每一抵押权所担保之价值,系根据分层所有权之设立凭证所载之有关单位在房地产总值中所占之比例确定。
第六百九十三条
(财产之查封)
身为抵押物主之债务人,不仅在有关担保尚未被认定为不足时有权在执行程序中反对其它财产被查封,亦有权反对执行在被抵押财产中超出满足债权人权利之需要之部分。
第六百九十四条
(物或权利之拥有人之防御)
一、被抵押之物或权利之拥有人非为债务人时,即使债务人已放弃对抗债权之防御方法,该抵押人仍得以该等方法对抗债权人;但保证人不得使用之抗辩,抵押人亦不得使用。
二、在债务人尚可对产生其债务之法律行为提出争议,或债权人尚可以债务人之一项债权作抵销而获满足,又或债务人尚有可能以债权人之一项债务作抵销时,上款所指之拥有人有权反对执行。
第六百九十五条
(抵押权及用益权)
一、如抵押物上所设定之用益权消灭,则抵押权人如同该物从未设定用益权般行使其对该物之权利。
二、如抵押权之标的为用益权,则用益权之消灭即导致抵押权消灭。
三、然而,如用益权之消灭系因用益权人放弃该权利或将该权利转移予所有人,或因用益权人取得所有权而导致,则抵押权仍如同该用益权从未消灭而继续存在,直至用益权之正常期限届至为止。
第六百九十六条
(抵押物之管理)
砍伐乔木或灌木、收取天然孳息、转让属于抵押权所包括之抵押物之本质构成部分、非本质构成部分或从物,仅在查封登记前为之,且属一般管理之权力范围内,方对抵押权人产生效力。
第六百九十七条
(被抵押财产之代替或增加)
一、抵押物非因可归责于债权人之原因而灭失,或被抵押之财产成为不足以担保债务时,债权人有权要求债务人代替或增加被抵押之财产;如债务人不按照诉讼法之规定作出上述行为,则债权人得要求立即履行债务,又或涉及将来之债时,债权人得就债务人之其它财产作抵押登记。
二、债权人之权利不因抵押权系由第三人所设定而受影响,除非债务人未参与该设定;然而,在债务人未参与该设定之情况下,如因上述第三人之过错而导致担保减少,债权人则有权要求第三人代替或增加被抵押之财产,且第三人须承担上款对债务人所规定之不利后果。
第六百九十八条
(保险)
一、如债务人承诺为抵押物投保,但未在适当期间内作出或因未支付有关保费而使保险合同解除,则债权人有权为该抵押物投保,费用由债务人负担;然而,如债权人之投保金额过高,则债务人得要求将该合同之金额减至适当限度。
二、在上款所指之情况下,债权人得不投保而要求立即履行债务。
第二分节
法定抵押权
第六百九十九条
(概念)
法定抵押权直接由法律产生,而不取决于当事人之意思,只要存在被法定抵押权所担保之债务即可成立。
第七百条
(具法定抵押权之债权人)
具法定抵押权之债权人为:
a) 澳门地区,抵押权之标的为须以有关收益缴纳房地产税之财产,以担保该税捐之支付,但以有关财产在抵押权登记之日仍属债务人为限;
b) 澳门地区,抵押权之标的为被移转之可予抵押之财产,以担保物业转移税或继承及赠与税之支付,但以有关财产在抵押权登记之日仍属债务人为限;
c) 澳门地区及其它公法人,抵押权之标的为公共基金管理人之财产,以担保归管理人负责之债务之履行;
d) 未成年人、禁治产人及准禁治产人,抵押权之标的为监护人、保佐人及法定管理人之财产,以担保该等人因前述身分而可能承担之责任;
e) 有扶养债权之人;
f) 共同继承人,抵押权之标的为负有抵偿义务之人之获判财产,以担保该抵偿之支付;
g) 金钱或其它可代替物之受遗赠人,抵押权之标的为须负担遗赠之财产,又或在并无用作负担遗赠之财产时,为须负担遗赠之继承人从订立遗嘱人所取得之财产。