关于刑事二审简易审立法的思考/宋水言

作者:法律资料网 时间:2024-05-11 04:28:50   浏览:9108   来源:法律资料网
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关于刑事二审简易审立法的思考

宋水言


摘要

  刑事二审案件全面开庭审理是刑事审判改革的一个方向,目前有不少地方刑事二审案件的开庭率要求达到百分之百。实践证明,二审案件全部开庭审理,既加大了法、检两家的工作量,造成不必要的司法资源浪费,也不同程度影响了诉讼效率,同时并不必然提高诉讼质量。应当在二审程序中增设简易程序,通过优化司法资源配置,提高诉讼效率,降低诉讼成本,这样才有可能达到公平与效率的目标,从而实现内在公正和更多的公正。

关键词   刑事二审;简易审;立法;思考


刑事二审简易审的提出
刑事二审简易审的法律依据
刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件
刑事二审简易审的立法模式
刑事二审简易审的裁决
刑事二审简易审的提出


2006年以来,依照最高人民法院的规定,第二审程序审理的死刑案件,人民法院均开庭审理。相应的,一般刑事二审案件,开庭率也逐步提高。作为刑事审判改革的一个方向,目前许多地方法院要求刑事二审案件百分之百开庭。这种不顾案件具体实际一刀切的做法,导致了极大的司法资源浪费,笔者认为,为了在刑事二审程序中达到追求公平与效率的目标,应当在二审程序中增设刑事二审简易审来避免这种吃力不讨好的现状。所谓刑事二审简易审,是指对于不服人民法院刑事一审判决或裁定,且事实清楚、证据确实充分的上诉案件,在开庭审理前,由法官与检察官达成合意,并在征求被告人意见之后,根据案件具体情况,简化和省略某一庭审环节或某些庭审环节,使案件予以快速审理的一种庭审方式。

刑事二审简易审的法律和现实依据

(一) 从法律的层面来看

  刑事诉讼法第一百九十五条规定:第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行。也就是说,刑事二审简易审是有法律的发展空间。故此,应当将刑事二审简易审制度从司法操作层面提升到法律的高度,以立法的形式确立其法律地位。

(二) 从司法实践客观基础上看

  公正与效率是当代司法改革追求的两大主题和基本价值目标。公正与效率是两项独立的价值标准,在确保刑事诉讼过程和诉讼结果符合正义要求的同时,还应当使诉讼活动的效率得到提高。刑事二审简易审可以对于事实清楚、证据确实充分且争议不大的案件,进行一定程度的简化可以加快结案进度,将更多的人力、物力节约下来,投入到真正重大、疑难、复杂、有影响的案件上去,实现所有案件的公正。

(三)从司法资源优化看

  在保证司法公正的前提下,在坚持刑事二审全面开庭改革方向的原则下,司法资源配置最优化、最大化是普通程序简化审的最直接的现实依据,刑事案件的个案特性和发生数量是动态的、多样化的,司法资源配置应当与刑事案件的处理相匹配,对不同的案件应有不同类型适用刑事二审简易审的需要。只有这样,才能有效保证诉讼公正和效率。

(四)从二审全面、全案审查原则来看

  二审案件实行开庭简易审,是建立在对上诉案件全面审查或全案审查的基础上,重点针对上诉理由或者上诉争议焦点进行法庭调查和法庭辩论,并根据案件具体情况,对个别或一些环节进行简化或省略。刑诉法规定的全面审查、全案审查原则,应当包括庭前的书面阅卷审查和开庭审理两个内容。书面阅卷审查,就是对一审判决的事实及证据,适用法律进行全面审查和全案审查,判断该案是否符合刑事二审简易审的条件。

(五)从上诉人的上诉理由看

  司法实践中,很大一部分上诉人是抱着反正上诉不加刑,不诉白不诉;有的上诉人并没有上诉理由,只是表示不服即提出上诉;有的是出于一审判决尚未执行,但为了达到在看守所服刑的目的,用上诉的方法阻止一审判决生效,使生效执行的刑期缩短到1年以内而提出上诉的。甚至个别上诉人只是为了出看守所遛一遛,到二审法院吃顿饭、改善伙食等荒谬想法而上诉的情况。对此滥用上诉权的被告人,由于我国没有相关的上诉准许制度及对上诉理由的审查制度,造成了法律对此类上诉无约束力。二审简易审就不必在滥用上诉权的被告人身上浪费精力。二审简易审方式确能另辟途径给予一定的制约,从这个意义讲是一种刑事二审简易审,为我国刑事上诉制度及庭审模式填写了空白。

刑事二审简易审的前提、适用范围、禁止性条件
刑事二审简易审的前提

  适用刑事二审简易审的前提有:1 :上诉人(原审被告人)对原判认定的事实及证据不持异议或基本不持异议。对罪过的心里态度是认罪或基本认罪。2 :原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,一审审判程序合法。3:检、法两家有一家提出并获得另一家的同意,上诉人有辩护人的应当建立完备的庭前交换意见并备案。庭前交换意见主体不仅仅限于主审法官与出庭检察员之间,可扩大为辩护人参与。这种庭审交换意见并不同于美国等国家的“控辩交易”,但可保证庭审质量效率的最优化。

刑事二审简易审的适用范围
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中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府邮电合作协定

中国政府 越南政府


中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府邮电合作协定


(签订日期1992年3月8日 生效日期1992年3月8日)
  中华人民共和国政府和越南社会主义共和国政府(下称缔约双方)为了在相互尊重国家主权、平等和互不干涉内政的原则基础上加强两国关系,发展和加深两国之间互利的邮电合作,达成协议如下:

              第一章 总则

  第一条
  一、缔约双方按照本协定的规定,并根据万国邮政联盟(UPU)组织法、万国邮政公约、万国邮政联盟包裹协定及其实施细则办理相互间的函件和包裹等业务。
  二、缔约双方按照本协定的规定,并根据国际电信公约以及国际电信联盟(ITU)电信和无线电规则办理相互间的电信业务。
  三、缔约双方寻求和组织邮电科技、工业等领域的合作。

  第二条 缔约双方根据邮电通信业务和技术发展计划,以及有利的经济条件,通过书面协商,采取各种措施进一步扩大、改善和改进中华人民共和国和越南社会主义共和国邮电联系。

  第三条 考虑到双方邮电业务的操作情况,缔约双方以通信方式就进一步简化操作管理和资费制度进行协商。

             第二章 邮政业务

  第四条 缔约双方同意办理直接互换航空邮件和水陆路邮件总包业务。
  一、函件:
  信函;
  明信片;
  印刷品;
  盲人读物;
  小包;
  二、包裹:
  普通包裹;
  三、每件邮政包裹的最高重量为二十千克。
  四、必要时,缔约双方可以协商开办其他邮政业务。

  第五条
  一、函件和包裹总包将通过缔约双方主管部门指定的互换局直接互换。缔约双方应将各自指定的互换局通知对方;遇有变更时,应及时通知对方。
  二、缔约双方利用两国间的交通工具运递邮件,互换总包的地点、运输方式、交换频次和路由,由双方邮政主管部门以通信方式确定。

  第六条 缔约任何一方如果与第三国或地区有邮政业务联系,应转递另一方发往第三国的经转函件和包裹总包以及散寄的函件和包裹,并利用发运本国邮件所利用的运输工具发运。

  第七条 缔约双方按期交换三十套新发行的邮票,以促进在邮票发行方面的合作和互通情报。

             第三章 电信业务

  第八条
  一、缔约双方将紧密合作,发展中华人民共和国和越南社会主义共和国间的稳定的和经济有效的电话和电报联系。双方将就所有与双方电信业务有关的问题进行磋商,以便在必要时商定并采取符合业务需要的和可行的适当措施。
  二、缔约双方利用本国通信电路接转对方发往第三国的业务。双方应相互通报现有转接路由的资料以及转接业务的费率。

  第九条 缔约双方同意开放下述各类电话、电报和用户电报业务。
  一、电话业务
  缔约双方根据两国的可能性,开放国际电信联盟国际电报电话咨询委员会(CCITT)的建议书规定必须受理的各类电话业务。
  缔约双方参照国际电报电话咨询委员会E类建议书的“国际电话业务须知”,以通信方式商定开放其他电话业务。
  二、电报业务
  缔约双方开放国际电报电话咨询委员会F类建议书规定必须受理的各类电报业务。
  缔约双方参照国际电报电话咨询委员会F类建议书,以通信方式商定开放其他各类电报业务和特别业务。
  三、用户电报业务
  缔约双方根据国际电报电话咨询委员会F类建议书开放私务用户电报和业务用户电报业务。
  四、必要时,缔约双方将对开办其他电信业务进行协商。
  五、缔约双方根据业务需要商定开放两国边境地区直达通信。

  第十条 缔约双方互相提供两国间电信业务所需要的操作资料。这些资料如有变动,应及时互相通知。

           第四章 国际邮电账务结算

  第十一条 缔约双方以通信方式协商双方之间开放的邮电业务所采用的国际结算价目。

  第十二条 缔约双方应对本协定规定的邮电业务按照万国邮政联盟组织法和公约及包裹协定和国际电信联盟的电信规则及国际电报电话咨询委员会的有关建议编造、交换帐单和账务结算。

             第五章 其他问题

  第十三条
  一、缔约双方及其下属机构间往来的业务函电,应用英文或法文。
  二、缔约双方及其下属机构间免费交换业务资料。

  第十四条 缔约双方可根据中华人民共和国和越南社会主义共和国之间邮电合作进一步发展的需要,在双方同意的基础上,以换文方式修改或补充本协定的条款。

  第十五条 缔约双方如对本协定的适用或解释产生分歧,应通过外交途径协商解决。

  第十六条
  一、本协定自签字之日起生效。
  二、本协定有效期到二00五年十二月三十一日止。如缔约任何一方在本协定期满之前六个月未以书面通知缔约另一方终止本协定,则本协定的有效期将自动延长五年。
  三、缔约任何一方均可随时以书面形式通知另一方废除本协定,本协定自任何一方接到另一方的废除通知之日起六个月后失效。

  第十七条 自本协定签订之日起,下述文件即行失效:
  一九六四年七月二十九日签订的《中华人民共和国政府和越南民主共和国政府邮政协定》;
  一九六四年七月二十九日签订的《中华人民共和国政府和越南民主共和国政府电信协定》。
  本协定于一九九二年三月八日在北京签订,共两份,每份都用中文和越文写成,两种文本同等作准。

  中华人民共和国政府         越南社会主义共和国政府
   代     表            代     表
     杨泰芳                裴名流
    (签字)               (签字)     (签字)
祖国大陆与台湾劳动合同法制之比较

洪 碧 华


【摘要】祖国大陆与台湾的法律同属于中华法系, 都有劳动基本法律。由于两岸的社会制度、立法宗旨和逻辑思维方式不同,在劳动合同法制上出现一定的差异。大陆的劳动法律体系分别由《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》和《社会保险法》等组成,台湾地区没有制定专门的《劳动合同法》,劳动合同法制主要体现在《劳动基准法》及其《劳动基准法施行细则》等附属法规及相关解释令。为了增进两岸相互了解,有利于双边交流和借鉴,互相取长补短,本文拟对海峡两岸的劳动合同法制作一粗浅分析与比较。以期进一步完善劳动合同制度,最大限度的维护劳动者的权益,更好地规范企业劳动用工管理(包括七万多家台资企业)。
【关键词】劳动法; 劳动合同; 立法比较

2007年是中国大陆立法史上的劳动和社会保障年, 6月29日通过《劳动合同法》、8月30日颁布实施《就业促进法》、12月29日通过《劳动争议调解仲裁法》、12月23日审议《社会保险法》,加上1994年的《劳动法》,大陆有五部劳动法律同时适用,还有一系列行政法规、规章和规范性文件等,已经形成比较完备的劳动法律体系。《劳动合同法》的颁布实施,对于更好地保护劳动者合法权益,构建和谐稳定的劳动关系,具有十分重要的意义。“争议与对抗”伴随整个立法过程,最为集中和激烈的争议核心是立法宗旨,究竟要平等保护还是倾斜保护?2007年山西洪洞县“黑砖窑”案件的发生和近年接连不断出现的矿难事件,加速了《劳动合同法》的表决通过。《劳动法》虽然是有关劳动方面的基本法,但是大部分属于原则性的规定,不够明确具体,缺乏可操作性,需要配套的法律法规支持。更重要的该法颁布已17年,许多规定早已过时,难以适应形势发展需要。按照“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的适用原则,审判实践中《劳动合同法》经常被引用,劳动法较少适用,建议应当尽快修改补充。台湾地区没有制定专门的《劳动合同法》,劳动合同法律制度主要体现在《劳动基准法》及其《劳动基准法施行细则》中。它们分别制定于蒋经国主政时期的1984年7月30日和1986年2月27日,都在第二章专章规定劳动契约。实施20多年来,虽经6次修正,但关于劳动契约的规定基本不变,对台湾社会经济发展起到不可忽视的作用。
一、劳动合同法的适用范围
大陆劳动合同法的适用范围是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者。包括国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员,实行企业化管理的事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。但不适用于公务员和参照公务员管理的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、在境内享有外交特权和豁免权的外国人。
台湾劳动基准法第3条规定了该法的适用范围是农林渔牧业、矿业及土石采取业、制造业等。它采取列举加兜底式,包括农林渔、工商贸等三十一个行业,范围宽广,几乎囊括所有劳雇关系。而大陆的劳动法的适用范围比较狭窄,采取列举加排除式,仅对企业里的劳动关系产生效力,排除了广大的农业劳动者、灵活就业人员、家庭保姆、勤工俭学学生、非法定劳动年龄者、个人雇工等。并且严格区分劳动关系和劳务关系,后者不适用劳动法。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同,即使双方没有签订劳动合同,只要形成劳动关系,同样受劳动法律的保护。
也就是说,两岸的劳动用工主体有差别:台湾的用工主体(雇主)外延较大,包括“雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务的人”。而大陆仅指 “境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”。
二、劳动概念和术语的区别
台湾劳基法第2条对该法中的重要名词进行了解释,这里将其与大陆劳动法及其相关规定做一个比较,由此可以发现两岸的许多基本的劳动法律用语是有区别的。如大陆叫《劳动法》,台湾叫《劳动基准法》,大陆叫“劳动者”、台湾叫“劳工”;大陆叫“劳动合同”、台湾叫“劳动契约”。大陆叫“经济补偿金”、台湾叫“长期服务金或遣散费”。
(一)劳工
台湾劳基法规定劳工是受雇主雇用,从事工作,获致工资者。大陆则主要使用“劳动者”一词,劳工多在阐述国际条约或是外国劳动法时使用。二者意思基本相同,大陆劳动法中的劳动是人们创造物质财富和精神财富的有意识、有目的的活动。它属于劳动雇佣关系,不是指一切劳动,不包括无偿的义务劳动和单个家务劳动。差异正如前文所述,并非所有的劳动者都适用劳动法。
(二)工资
台湾劳基法规定为劳工因工作所获得之报酬。包含工资、薪金及按时计、计日、计月、计件、以现金或实物等方式给付之奖金、津贴,及其它任何名义之经常性给与。其中的“其它任何名义之经常性给与”,根据劳基法施行细则第10条规定,包括有(1)红利;(2)奖金(指年终奖金、竞赛奖金、研究发明奖金、特殊功绩奖金、久任奖金、节约燃料物料奖金及其它非经常性奖金);(3)春节、端午节、中秋节给与之节金;(4)医疗补助费、劳工及其子女教育补助费;(5)劳工直接受自顾客之服务费;(6)婚丧喜庆由雇主致送之贺礼、慰问金或奠仪等;(7)职业灾害补偿费;(8)劳工保险及雇主以劳工为被保险人加入商业保险支付之保险费;(9)差旅费、差旅津贴、交际费、夜点费及误餐费;(10)工作服、作业用品及其代金;(11)其它经中央主管机关会同中央目的事业主管机关指定者。
大陆劳动法中的“工资”是指,用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。严禁以发放实物代替货币工资的。
(三)平均工资
按照台湾劳基法的规定,平均工资是按照“计算事由”发生当日前“六个月内所得工资总额”除以“该期间内之总日数”所得之金额。工作未满六个月者,为“工作期间所得总工资”除以“工作期间总日数”所得之金额。工作按工作日数、时数或论件计算者,其依上述方法计算之工资,如少于该期间内工资总额除以实际工作日数之百分之六十者,以百分之六十计。“平均工资”是资遣费、退休金、职业伤害补偿金等各项法定给付的计算基数。
大陆劳动法没有对平均工资作出明确规定,职工日平均工资的计算是采用年平均工资除以全年法定工作日数的方法。劳动部在关于贯彻执行劳动法若干问题的意见中规定,实行每周40小时工作制的年法定工作日数为254天。
(四)事业单位
台湾劳基法解释为适用本法各业雇佣劳工从事工作之机构。但在大陆事业单位有其特定的用意,它是指为了社会公益目的,由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。在大陆事业单位的用人制度要参照公务员的人事制度管理而不是适用劳动法,但事业单位里签订了劳动合同的劳动者可适用劳动法。
(五)主管部门
台湾劳基法第4条规定本法所称主管机关:在中央为行政院劳工委员会;在直辖市为直辖市政府;在县(市)为县(市)政府。
在大陆,国务院劳动与社会保障行政部门主管全国劳动工作,县级以上地方人民政府劳动与社会保障行政部门主管本行政区域内的劳动工作。这些“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及法律责任等。
三、劳动合同的具体内容
(一)劳动合同的种类
劳动合同按照不同的标准可以有不同的分类。大陆《劳动合同法》第12条规定把劳动合同分为三种:“劳动合同分为固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同”。一是有固定期限的劳动合同,它是指企业等用人单位与劳动者订立的有一定期限的劳动合同。合同期限届满,双方当事人的劳动法律关系即行终止。如果双方同意,还可以续订合同,延长期限;二是无固定期限的劳动合同,它是指用人单位与劳动者订立的,没有约定终止时间的劳动合同。劳动者参加工作后,长期在一个用人单位内从事生产或工作,不得无故离职,用人单位也不得无故辞退。这种合同一般适用于技术性较强,需要持续进行的工作岗位。三是以完成一定工作任务为期限的劳动合同,它是指以劳动者所担负的工作任务来确定合同期限的劳动合同。如某建筑公司为完成某楼盘的基建任务而与开发商订立建筑工程承包合同。
台湾劳基法把劳动合同分为定期和不定期两种,该法第9条规定劳动契约,分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后,有下列情形之一者,视为不定期契约:(1)劳工继续工作而雇主未立即表示反对意思者;(2)虽经另订新约,惟其前后劳动契约之工作期间超过九十日,前后契约间断期间未超过三十日者。前项规定于特定性或季节性之定期工作不适用之。
但值得注意的是为了充分保护劳动者的合法权益,大陆的《劳动合同法》第14条特别规定:劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年以上且距法定退休年龄不足十年的,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。对老职工必须予以特别照顾,避免用人单位只使用劳动者的“黄金年龄”。
大陆劳动法还按照劳动者一方人数的不同来划分,一种是个人劳动合同,一般是由劳动者个人同用人单位签订;另一种是集体合同,一般由工会代表企业职工与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推荐的代表与用人单位订立。
(二)劳动合同的订立原则
大陆《劳动合同法》第3条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同即具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”《劳动法》第18条规定了劳动合同无效的几种情况:(1)违反法律、行政法规的劳动合同;(2)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。台湾劳基法没有对此问题进行详尽的规定,对于劳动关系的约束,大陆要严格一些,并带有一定政治色彩。
(三)劳动合同的条款
大陆《劳动合同法》第17条规定:“劳动合同应当具备以下条款(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
台湾的劳基法没有对劳动合同的条款进行详细的规定,但在劳基法施行细则的第7条规定了劳动契约应依本法有关规定约定下列事项:(1)工作场所及应从事之工作有关事项;(2)工作开始及终止之时间、休息时间、休假、例假、请假及轮班制之换班有关事项;(3)工资之议定、调整、计算、结算及给付之日期与方法有关事项;(4)有关劳动契约之订定、终止及退休有关事项;(5)资遣费、退休金及其它津贴、奖金有关事项;(6)劳工应负担之膳宿费、工作用具费有关事项;(7)安全卫生有关事项;(8)劳工教育、训练有关事项;(9)福利有关事项;(10)灾害补偿及一般伤病补助有关事项;(11)应遵守之纪律有关事项;(12)奖惩有关事项;(13)其它劳资权利义务有关事项。
对比二者的具体规定可以发现,大陆的规定要宏观一些,台湾的规定很详尽,更加明确,便于操作,相比之下,台湾更能保护订立合同时弱势的一方。
(四)保密与竞业限制
大陆《劳动合同法》第23条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”保密协议既是员工的法定义务,又是职业道德问题,与是否支付封口费、保密费无关。对于企业的高级管理人员,《公司法》已经作了限制规定;侵犯他人商业秘密是不正当竞争行为;刑法规定有侵犯商业秘密罪。竞业限制是指员工在工作期间及解除或者终止劳动合同的二年内,不得从事跟原企业相同行业的工作。竞业限制人员主要是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的员工,竞业限制的范围、地域、期限等由用人单位与劳动者约定,当事人约定不得超出法律规定。
台湾则是在营业秘密法规定的,该法规定受雇人于职务上研究或开发之营业秘密,归雇用人所有。但契约另有约定者,从其约定。受雇人于非职务上之研究或开发之营业秘密,归受雇人所有;但其营业秘密系利用雇用人之资源或经验者,雇用人得支付合理报酬后,于事业使用其营业秘密。台湾法中,所谓“竞业禁止”者,是禁止受雇员工于“在职期间”及“离职后一定期间内”,不得自己或借用他人名义从事与原雇用人相同行业之竞争,严苛者甚且连“受雇于竞业对手”亦在禁止之列。对于受雇人于社会上从事职业与谋求生计之活动限制甚多,影响甚为严重。法律并未有明文规定“竞业禁止条例”之效力,但因“竞业禁止条款”已经普遍见于一般定型化之劳动契约。
(五)劳动合同的解除和终止
1.终止和解除的含义
由于劳动合同的解除和终止是劳动关系中极其重要的环节,它涉及到双方当事人的权利义务的对应。因此两岸都对该问题进行了极为详尽的规定。
两岸对“终止”术语的使用范围是不一致的。大陆《劳动合同法》第44条规定:“有下列情形的,劳动合同终止:(1)劳动合同期满的;(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(4)用人单位被依法宣告破产的;(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。”
台湾法上没有区分终止和解除,均称之为终止,其规定包括了大陆法上的终止的部分内容,当然更多的是大陆劳动合同法里的解除的规定。台湾虽然有制定一部《大量解雇劳工保护法》,但是却因为该法的适用条件过份严格,以至于极少被适用。尤其是发生全球性金融危机,裁员成为必然。
2.用人单位可以不经预告解除合同的情况
大陆《劳动合同法》第39规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因欺诈、胁迫或者乘人之危,致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。