许霆案件的法理与法律问题——与著名刑法学家赵秉志教授商榷

龙城飞将


题记：

　　现代社会信息发达，热点经常转移，加上去年我国遭遇雪灾、地震等多重灾害，许霆案件渐渐地被人们忘记了。今天无意间上了原许霆一审的辩护律师吴义春先生的博客，发现他转载了赵秉志教授 的文章：《许霆案尘埃落定后的法理思考》 ，“以便用作渐忘的争鸣”。虽然时隔十个月，但看到转载这篇文章，激起我炒冷饭的欲望，于是就教授的思考时行一番思考。
　　我对国内有影响力的专家学者们是十分景仰的，因为他们学识高，人品正，是我们普通大众学习的榜样。在刑法方面，我尤其是外行，因为我不是刑法学博士，也没有师从刑法学名师，所以在网上论坛时曾有人不是反对我的观点，而是反对我发表意见，企图堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心谨慎，希望说我不懂法的人能够给我指点迷津。得到的答复又是，给你们不懂法的人讲，一时半会也说不清楚，法学是一个专业，“需要学习十年！”还有人拿库克法官不让国王审案的故事来说明我们是多么地不懂法。但这一切不能阻止我们对许霆案件的关注与思考 。

对许霆案件的思考：N种观点，多少个是正确的？

　　许霆被宣判前后很短时间内，国内几位刑法学大师陆续在《人民法院报》和其它媒体上发表文章，阐明自己的观点。由于我一直关注许霆案件，所以抱着十分认真的态度学习了名家们的文章。但学习之后越觉得迷惑了。
　　大师们尽管都认为许霆有罪，但在论述的时候总有不同的地方，不然大师们就不会同时写出观点不同的文章了。
　　这就出现一个问题：真理只有一个，N多个专家学者发表意见，至少有（N-1）个观点是错误的，至多有1个是正确的。必然的结论就是，至少有N-1位专家们认为别人是错误的，N位专家认为只有自己是唯一正确的！这样一来，就把没有学过十年以上法律，不懂法律的我们弄糊涂了，到底哪一专家的观点是正确的呢？
　　刚好又看到教授的文章，我就怀着虔诚的态度从教授对许霆案件发表的意见开始补习刑法学。
　　赵秉志教授是我国著名刑法学家，关于许霆案件，他的观点具有重大影响力。赵教授的文章从定性和定量两个方面进行分析，笔者同意教授的思维方式，即就任何一个刑事案件，永远是应当先定性，再定量。但笔者仔细读教授的文章之后，觉得还有许多向教授请教的地方。

问题的关键：法理问题，法律问题？

　　教授在文章中说，他“早已对许霆案有所关注和研讨，但出于对司法独立的尊重以及为研讨的确切而计，待许霆案基本尘埃落定之际，方就该案定性与量刑的法理问题，略抒己见”。
　　我一直认为，许霆案件争议的焦点是法律问题，不是法理问题 。人们都知道，法律不等于法理，人们日常的行为、行政机关的管理、法官对案件的审理等，都是依据法律，不能依据法理。尤其在刑法领域，法律明确规定了罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推等原则，因此，在具体案件上都不应当仅仅从法理上去谈论许霆的罪与非罪问题，抛开我国法制的基本原则。不能把司法实践中需要的具体的法律问题，等同于教科书与理论研究中的法理问题。
　　我国刑事法律关于罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推的规定对于非法律专业的人，不懂法律的人来说是大道至简，非常容易理解，根本不需要任何解释。凭字面意思就可以理解其含义。奇怪的是，对许多“法律人”而言，却一定要把这些原则搞得繁而又繁，直到人们弄不明白。如果谁认为这几项规定是言简意赅，根本不用解释，就会被某些“法律人”看作是不懂法律，而且对这些不懂法律的人来说是一时半会听不懂，看不明白。
　　现在再回到教授的文章上来。教授在这里显然是将写在期刊杂志、专业著作、教科书以及一部分人们头脑中的法理等同于国家的根本的法律。这样做的问题是，如果刑事司法实践中法官都抛开具体的法律规定不顾，以专家学者们的“金口玉言”作为审理案件的依据，岂不是抛弃了法治，进入了“口治” ？
最高法院刑一庭庭长黄尔梅说：“对于许霆案，100个人有50个观点，50个观点说明大家看法非常不一致。争论最终要有一个结果，最终都是由法院来决定这个案子，大家还是应该尊重法院的判决” 。庭长在这里强调“法院决定”，却忽略了法院的判决来源于事实与法律的适合，查清事实，找到适合法律。从这个角度看，这50个观点最多只有一个是对的。脱离这个基础，“法院决定”就是无源之水，无本之木，有滥用权力之嫌。
　　许多人强调法律的专业性，不想让不懂法律的人们讲话，这是不对的。再专业的法律人员，他所作出的判断也必须经得住不懂法律的人质疑。如果连不懂法律的普通人们的疑问都解答不了，这时法律人的专业水准很值得人们怀疑，或者他故意不把法律给不懂法律的人们讲清楚的动机很值得怀疑。
　　实际上，法理并不能直接等于法律，所以法律的分析也不能用法理的分析来代替。法理上升到法律的层次，不仅仅是根据社会政治经济结构所决定的特定社会集团主体的应然的利益而定，而且要根据当时不同社会集团在立法机构中的力量所定。从法理到具体的法律有一段非常遥远的线路。
　　什么是法理？法理指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理。法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源，即：法律无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。有的西方国家法学者认为，当前法理有作为主要渊源的趋向；但也有的学者认为，法理本身并不具有法源的性质，只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时，才能成为法源。
　　一般来说，法理可以从三个方面来考察：宗教的、道德的和具体社会某个领域的法理，实质上就是规律。但是，宗教有多种，每种宗教内部又分许多派别。道德有多种，不同阶级和阶层有不同的道德。社会某个领域又是同时多种规律在发生作用。这时，我们是依据哪一个宗教理念、哪一个道德准则、哪一个事物发展的规律来作为进行判决的依据呢。
　　在现代资本主义国家中，尤其是英美法系国家，一般确认法理为民事方面法的渊源之一。刑事方面则根据罪刑法定主义原则，一般不能适用法理。我国的刑法和刑事诉讼法都没有赋予法官以法理作为审理案件，进行判决的依据。所以教授在许霆案上讲法理是不妥当的。

案件特点：简单案件，复杂案件？

　　教授们的想法常常与我们常人的想法不同。我国不少刑法名教授们均认为许霆是犯了盗窃罪，许霆案件是一起疑难案件。教授2008年末主编出版了一本书：《中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）.许霆案件的法理争鸣》 ，“疑难”与“法理研究”是其核心内容。
　　不但如此，在教授眼里，许霆案件已经不是依法审理案件的问题，而是更为虚玄，还成了”刑事司法裁判的不稳定性的研究标本”。教授指出，“刑事司法裁判的不稳定性从来没有像今天这样表现得如此明显，但是，这种变动却不能采取猛烈的兴废方式进行，而应以种悄无声息的、渐进的方式进行。这种刑法渐变的征象，首先显现在刑事司法裁判的不确定性上” 。我们不知道这种理论上的“刑事司法裁判的不稳定性”与司法实践上的许霆案件有哪些直接的关系，难道就是脱离法律的规定进行审判？
　　实际上，许霆案件本不复杂，是人为的因素把它搞复杂了 。许霆案件，事实是清楚的，法律规定是明确的，只是一个简单的法律适用问题。简单来说，就是在事实与法律规定之间找到一个合适的桥梁。要想判许霆犯盗窃罪，或者盗窃金融机构罪，就要在许霆的具体行为事实与盗窃罪或盗窃金融机构罪的具体法律规定之间找到等号。许霆案件之所以引起轩然大波，就是没有找到这种等号 。

案件的性质：罪，还是非罪？

　　许霆有罪没有？
　　许多人异口同声地回答：有罪！
　　许霆犯了什么罪？
　　仁者见仁，智者见智，莫衷一是。他们在许霆的事实与法律的具体规定之间无法对号入座。
　　原因在于，人们混同了法理与法律！
　　许霆有罪，他拿了那么多本不属于他的钱！但这是道德、宗教和法理意义上的“罪”，不是法律明文规定的“罪”，不属于刑事法律明文规定了罪名与量刑幅度的罪。
　　从定性的角度，教授认为，“在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，不宜认定为盗窃金融机构”。
　　什么是“我国当前刑事法学的语境”？教授没有作解释，我们只能猜测。
　　这个“语境”能够代替法官审理案件时所必须遵守的法律吗？
　　显然不行。不懂法律的老百姓们会提出疑问：法学家们教育我们的时候说是要依法法国，依法办事，为什么具体到许霆案件的审理却是依照“语境”而不是规律的规定？这个“语境”比法律规定还大吗？
关于许霆案件，法律本无明文规定，依据法律规定得判被告人无罪。是不是根据这个“语境”在审理案件时又通不过内心的 “罪“的情结，因而置法律规定于不顾，一定要给他定罪？显然这样的司法过程并不是真正按照法律规定进行的。所以要说这时候的程序没有问题，根本上就是说不通的。
摘要: 法院目前在处理农村墓地纠纷时对相关权益仅提供有限保护，原因在于我国尚不承认死后人格权。宪法对人的尊严的保护并不因死亡而立即终止。死者享有的坟墓不受侵犯的权利系从基本权利条款中导出。墓地作为生者祭祀先人之场所，是其宗教信仰自由、文化活动自由得以实现的物质条件。墓地管理人基于处置死者遗体和管理坟墓的义务而对墓地享有“准财产权”。当这些基本权利产生拘束私人的效果时，很容易与墓地所有权发生冲突，因此，可在宪法上确认农村传统宗族墓地归宗族所有，以消除这类冲突，或在民法上确立坟墓役权制度，用以限制墓地所有权，以协调这类冲突。

　　关键词: 墓地；坟墓；死者尊严；宪法；坟墓役权

　　死者在法律上虽然不再是自然人，但又经常令世人回忆起他们。那么，死者到底是不是物呢？关于这一点，不仅理论界存在争议，普通百姓的认识也是模棱两可，这直接影响了人们对待死者坟墓的态度。前不久，为扩建“陶行知纪念馆”，南京某街道办事处发布公告，与陶行知墓相邻的7500余座坟必须在25天内迁走；逾期不迁者，将视作无主坟，作深埋处理。由于迁坟时间太短，补偿太低，[1]且一些死者还曾经资助过陶行知办学，因而有村民愤而撕毁了公告。[2]问题是，即使基于公益需要必须迁坟，行政机关应有何依据，遵循什么程序，给予怎样的补偿？农村墓地在解放前还属于死者后代所有，是否因为后来我国宪法规定一切土地公有，死者及其后代对这些墓地就再无权利？政府是否有权将逾期不迁的坟墓视同无主坟，对死者遗骨就地深埋，而无需另行择地安葬？显然，这涉及到身后利益保护的法理难题—如何保护死者的尊严及其后代对墓地的权益。考虑到现行法对这一问题的“沉默”已成为农村坟山纠纷频发的主因，因此，本文首先通过整理38起祖坟纠纷案，揭示目前法院对墓地上相关权益提供保护的现状，然后围绕死者尊严的保护，就墓地所服务的权利以及如何消除或减少墓地上的权利冲突进行探讨，以期为身后利益法律保护问题的解决提供一点参考意见。

　　考虑到墓地的特殊性在于，人死亡之后，遗体被送进了坟墓，才使坟墓所依附的地基成为墓地，因此，本文对墓地上的权利探讨也相应按照从生到死、从死亡到坟墓、从坟墓到墓地、再到墓地所有权人的逻辑顺序展开。

　　一、祖坟案例归整：墓地上脆弱的权利

　　为了解法官在处理农村祖坟纠纷时对墓地上的相关权益提供何种程度的保护，笔者特搜索河南省法院网以及相关新闻报道，结合法官提供的部分案例，一共收集了法院处理的祖坟纠纷案件38起。

　　在这38起祖坟纠纷案中，有4起为挖坟掘墓刑事案，有4起是因坟山纠纷引起的行政案件，其它30起是因坟山纠纷引起的民事案件。

　　在4起挖坟掘墓刑事案中，被判侮辱罪2起（一起涉及组织挖掘他人祖坟79座，另一起涉及挖平他人15座祖坟，并将5座祖坟里的骨灰盒挖出）；故意毁坏财物罪1起（炸毁他人祖坟）；盗窃尸体罪1起（挖毁他人祖坟，并将装有骨灰的骨坛盗走收藏）。

　　在4起行政案件中，因行政机关征地引起的纠纷2起，因行政机关对民事纠纷进行处理而引起的纠纷2起。其中，引起民事纠纷的原因有二：一是在他人祖坟前建寿坟；二是一方将自己母亲葬到他人承包地里，以便与其父亲合葬（其父亲墓地经平整已变为耕地）。[3]

　　在这30起民事案件中，10起为墓地用途纠纷案，20起为挖坟毁坟侵权案。在10起墓地用途纠纷案中，法院支持经济用途优先的案件有3起（支持在墓地附近建房、修鸭舍，以及基于养猪需要必须迁坟）；支持祭祀用途优先的案件1起；对何者优先未作评判的案件4起；认为墓地所有权人或承包权人有权阻止坟主后人在墓地葬新坟的案件2起。而在数量最多的20起挖坟毁坟侵权案中，6起案件起因于一方葬坟而另一方挖坟；6起起因于建设施工毁坏他人祖坟；4起属于因葬坟引起的祖坟之间的“相邻权”纠纷；因强占他人祖坟地以及用混凝土砌封坟面引起的案件各1起；因墓木死亡引起的案件1起；起因不明的案件有1起。在这20起侵权案中，经法院判决或调解，要求被告赔偿经济损害和精神损失的案件8起；不支持赔偿经济损失，但支持赔偿精神损害的案件有6起；只支持赔偿经济损失的案件为1起；以不构成侵权、证据不足或者原告自己有过错等为由，不支持赔偿损失的案件5起。

　　通过对38起案件的归整，笔者得出了以下结论。

　　其一，活人与死人之间的利益冲突越来越需要法律的介入。在38起祖坟案件中，民事案件就占了30起，且有18起案件与经济建设活动有关。这说明在城市化进程日益加快和人口快速膨胀的时代，随着活人与死人争地的现象越来越突出，人们的观念逐步发生变化，传统用来保护死者利益的土地私有制（目前已不存在）以及用来调整活人与死人利益冲突的宗法族规与风俗习惯已经无法发挥作用，因而迫切需要法律介入活人与死人之间的利益冲突。

　　其二，墓地所有人或承包权人与坟主后代之间的权利界限不明，是导致坟山纠纷发生和裁判结果五花八门的最主要原因。例如，其中有两起案件，案情都是在自家责任地里葬坟，且责任地里都有被告的祖坟地，纠纷都是因双方权利界限不明所引起，被告也都是故意损坏原告祖坟，但其中一起案件判决不予赔偿，另一起案件则判决予以赔偿。另外，从10起墓地用途纠纷案可以看出，当墓地的祭祀用途与经济用途发生冲突时，法院倾向于认为经济用途优先于祭祀用途，或者对这一冲突予以回避，仅在极少数情况下才承认祭祀用途优先于经济用途。

　　其三，法官就挖坟毁坟行为所侵害的主体与客体的认识缺乏说服力和融贯性，即使对相应的权益予以认可，其保护力度也很弱。在20起挖坟毁坟案的判决中，既支持赔偿经济损害又支持赔偿精神损害的案件只有8起，有6起案件只判决给予精神损害赔偿，且损害赔偿数额都很低，还有5起案件以不构成侵权或者证据不足等为由不支持原告赔偿请求。无论是从4起挖坟掘墓刑事案的定罪来看，还是从挖坟毁坟民事侵权案件中认定构成侵权并有判决要旨的14起案件来看，法官对于挖坟毁坟行为侵犯的是何种权益，认识上存在巨大的差异。例如，法院虽然在这14起案件中都认为挖坟毁坟行为侵犯了生者（原告）的权益，但就侵犯的权益内容而言，有3起案件认为侵犯了原告的特殊财产或者特殊私有财产；有3起案件认为侵犯了原告对已故亲人的情感；分别认为侵犯了原告的祭祀权、名誉权、人格尊严的案件各1起；分别认为侵犯了原告的精神人格权（或精神利益）、合法权益的案件各有2起；笼统地认为对原告造成一定精神损害的案件有2起。其中，有1起案件认为挖坟行为侵犯了原告的4种权益；有4起案件认为侵犯了原告的2种权益。另外，有2起案件认为挖坟行为侵犯了死者人格利益，有1起案件认为侵犯了死者的名誉，有2起案件认为侵犯了原告父母遗骨的完整权，或原告父母坟墓遗骨完整性的合法权益。

　　调查结果显示，在挖坟毁坟案中，法官大多把死者近亲属或者后代作为受害主体，实际上是认为死者对坟墓不享有权利。应该说，这是民法逻辑上的必然推论，其法律依据是《民法通则》第9条关于“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利”的规定和法释[2001]7号司法解释。根据法释[2001]7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条的规定，自然人死亡后，其近亲属因为侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨的侵权行为而遭受精神痛苦，向法院起诉要求侵权人赔偿精神损害的，人民法院应当受理。最高人民法院之所以作出上述解释，可能是因为民法只调整活人之间的社会关系，以及基于对《民法通则》第9条和第10条（“公民的民事权利能力一律平等”）的理解，认为死人不可能与自然人具有平等的民事权利能力，因而不承认人死亡后还有人格权。然而，死者不能与自然人享有同样的民事权利能力的事实，并不能得出死者不能享有任何权利的结论。上述司法解释存在的问题至少有三：其一，虽然承认侵犯死者利益的行为是侵权行为，但只认可因这一侵权行为而遭受精神痛苦的近亲属，才有权要求赔偿精神损害。这不仅使得没有近亲属的死者的利益得不到保护，也使得一两百年前就已进入坟墓的先人遗体或遗骨在受到侵害的情况下，死者及其后人的利益得不到民法的保护。其二，对于玷污坟墓或者挖掘坟墓但未挖到棺材的行为，因为没有侵害到遗体、遗骨，因而死者的利益得不到民法的保护。其三，当侵害死者利益的行为系由死者近亲属实施时，即使是死者生前指定的对其身后利益进行保护的人，也无法通过诉讼制止加害行为。以上表明，民法在身后利益保护上采取依附于生者权利的保护模式，存在严重的保护漏洞和无法解决的难题。这样的漏洞，不仅使得活人与死人争地的战争更加激烈，也使人类的尊严面临严重威胁。[4]

　　当然，民法学者会争辩说，对于不能纳入民法保护的死者利益可以纳入公共利益范围并由公法加以保护。然而，这种保护模式存在两大缺陷：一是违反了辅助性原则。[5]根据辅助性原则，保护死者利益免受私人侵犯的责任，首先应属于市民社会（如公民可以就自己的身后利益在生前作出安排），仅在市民社会无力承担时，国家才应当介入。显然，将保护死者利益的任务全部交给国家，会给能力有限的国家带来巨大的负担，是一种严重不负责任的做法。二是当国家为了另一种公共利益需要而侵犯死者利益时，将面临没有任何私权利来制约公权力的难题。显然，如果能将死者坟墓不受侵犯的利益通过认可死后人格权来加以保护，那么公法保护模式的两大缺陷就能得以消除。考虑到作为根本法的宪法在构建一国法律体系方面的重要作用，下文将大胆突破传统禁区，从宪法解释的角度，立足权利的利益理论，尝试对这一问题进行探讨。

　　二、从生到死：宪法对死者尊严的保护

　　每个人注定要经历从生到死再到坟墓的过程。在人活着时，国家负有维护其尊严和保障其基本权利的义务，那么，在人死之后进入坟墓之前，国家是否因为他（或她）刚刚停止了呼吸，就基于“死人非人”的成见和“以活人为中心”之法治国理论与思考窠臼，认为已经死去的他（或她）不再享有尊严，因而国家就不再负有相应的保护义务呢？答案是否定的。宪法对人的尊严的保护并不因人的死亡而全部终止，相反应认可死后人格权。主要理由有四。

　　其一，尊重和保护死者的尊严是中国人的传统价值取向。在中国，死者为大、入土为安等根深蒂固的传统观念所表达的都是对死者尊严的尊重。例如，人死之后，其近亲属有义务按照死者的遗愿，为其穿上衣服、鞋子并戴上帽子，然后装殓进棺材，再送入坟墓。在这一过程中，死者遗体处于一种不可冒犯、不可亵渎的状态。就如同活人穿在身上的衣服是其人格尊严的物质保障一样，此时死者的衣服、棺材和坟墓也同样服务于保护死者尊严的目的，不容侵犯。无论是目前政府要求有关人员在“遗体处理时要严格遵守操作规程，要尊重死者尊严”，[6]还是历代统治者规定挖坟掘墓属于重罪，都是为了尊重和保护死者的尊严。

　　其二，保护人的尊严是高于一切的宪法价值，是具有支配力的法伦理，本身就包括了对死者尊严的保护。在德国的Mephisto案中，[7]联邦宪法法院认为，人之所以有尊严，完全取决于其之现存在（per-sonsein），即使是在人死之后，人性尊严也受保障，也是高于一切的宪法价值。德国大量判例认为人的尊严在死后也要保护的主要依据是德国《基本法》第1条第1款关于“人性尊严不容侵犯”的规定。其论证的主要理由是：“只有个人可信赖其人格形象在死后能得到基本保护，并在此期待中生活，其生前的人格尊严和个性自由发展才能得到充分的保护。”[8]依据我国《宪法》规定，“尊重和保障人权”是一切国家机关必须履行的义务，而其核心是保护人的尊严。人的尊严的核心是人的自治与自决，[9]即对自己生活的自我决定权。因此，国家必须尊重每个人在追求自身生存价值过程中的意愿，包括一个人现时的意愿和过去的意愿。当死者通过生前的安排，让自己尚未实现的人生价值在死后得以实现时，国家理当尊重和尊敬死者的遗愿。这就说明死者作为一个符号存在，依然可以是人的价值生命的承担者，也有人格和尊严，值得尊敬。将人的尊严反射到死者的尊严上，则体现为死者对自己遗存的自主处置权。因此，除非死者生前同意，否则任何人不得割取其尸体上的器官，不得将其尸体用于医学研究，不得挖掘其坟墓，不得实施有损其身后人格形象的行为，且国家应对此负有保障义务。

　　其三，许多死后利益对于维护死者的尊严至关重要，因而应通过法律拟制让死者“复活”，并让其享有人格权。因人的死亡而不能继续存在的利益，主要是经验性的利益（如不遭受痛苦的利益）与行为利益，[10]而其他利益，如作为受他人喜爱或尊敬的客体的利益、其允诺不被违背的利益以及个人的隐私和良好声誉受尊重、生前有关自己身体或财产处置的决定受尊重、作为具有某种特征的人在死后被保存或记忆等利益，并不因死亡而立即消失。[11]这些完全独立于死者近亲属及其后代的利益，对于构筑死者的人格形象和维护死者的尊严至关重要，且正如本文中38个祖坟案件所反映的，仅仅保护人活着时的人格权不能为公民人格权提供充分保护，因此有必要认可死后人格权。例如，为确保著作权人人生价值的实现，我国《著作权法》第10条和第37条对其死后人格权作出了规定。由于死者的姓名、名誉、生前的肖像、签名、表演等与一个人的个性和形象有关的特征，一旦被死者近亲属或者他人用于商业目的，就可能出现对死者的虚假描述或者暗示，或者出现虽然真实但让死者没有面子的描述或者暗示，因此，为维护死者的形象与尊严，激励生者，控制活人行为，阻止不当得利和欺诈性商业行为，[12]美国肯塔基州的法律就明确规定，一个人对上述与自己个性形成有关的因素所享有的权利，并不因死亡而终止。[13]加利福尼亚州法律也专章对属于死者的权利作出了类似规定。[14]

　　其四，通过死者生前指定的人，或者其近亲属或后代，或者国家指定的人，代为行使死后人格权，可以解决死人不可能采取行动的问题。例如，美国在解决两百多年前被废弃的墓地问题时，因为无人具有代表这些被埋葬者利益的可能性，因而法院最后为死者指定了坟墓役权的接管人或受托人，并向其支付报酬，或者确定由来自宗教团体等社会团体的志愿者作为接管人，[15]并由其在处理活人与死人利益冲突的行政程序或者司法程序中代替死者主张利益。

　　由上可见，死者虽无行为能力，也不能与活人一样具有完全的权利能力，但具有部分的权利能力，或者说其权利能够以托管的形式分配给其亲属或生前指定的人。[16]此种“人格残存说”之见解，已成为目前德国之通说，[17]反映在宪法上，就意味着国家有义务为保障死者尊严而认可死后人格权。

三、从死亡到坟墓：死者坟墓不受侵犯的权利

　　人与野兽不同：兽虽必死，但死而不埋，只有人必死，而且必埋。这种安葬礼仪表明了人类固有的尊严以及对死者尊严的尊重。