政府采购中的多与少/谷辽海
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政府采购中的多与少
作者：谷辽海
文章来源：《人民法院报》正义周刊
发表时间：2005年5月17日
政府采购，也称公共采购，是各级国家机关、事业单位和团体组织，为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，使用财政性资金，依照法定的标准，通过法定的方式和程序，依法获取货物、工程或服务的行为。
《中华人民共和国政府采购法》于２００３年１月１日正式开始实施，这标志着我国从１９９５年开始试点的政府采购制度步入了法制化的轨道。这一年，据我国财政部统计，全国政府采购规模超过了预定目标，达到１６５９．４亿元，比２００２年增加６５０亿元，节约预算资金１９６．６亿元，资金节约率为１０．６％，采购规模比上年同期增长６４．４％，分别占当年财政支出和ＧＤＰ的６．７％和１．４％，比上年同期分别增长２个百分点和０．４个百分点。政府采购法实施的第二年，我国政府采购规模达到了２０００亿元，２００５年的既定目标是２５００亿元。
政府采购问题多多
随着全国政府采购规模逐年不断扩大发展，关于政府采购方面的争议也普遍增多，法律和制度本身所存在的问题也日渐显现，例如：政府采购法中没有公开招标的具体操作规程，虽然有关部门出台了一些规章，但由于所处的法律位阶和效力层次较低，且与法律规定内容相冲突，实际上不具有可操作性，下位法与上位法相矛盾的规范普遍存在，造成当事人不知依据何部法律提出诉讼；竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式实践中广泛应用，但却无相应的监管和制约机制；采购主体所选择的采购方式具有较大的随意性，陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象随处可见；采购监管机关与政府采购中心职能不分，虽名义上脱钩，实际上还是存在着千丝万缕的联系；以营利为目的的社会中介机构招标采购公司几乎享有不受任何法律约束的“权力”，为所欲为、随意侵害供应商合法权益的现象普遍存在，致使许多供应商敢怒而不敢言；采购主体确定中标或成交结果带有巨大的主观任意性，虽然有质疑和投诉机制，但实际执行效果却微乎其微；法律虽赋予供应商这些弱势群体多元救济途径，但相关的救济渠道并不畅通；全国各地财政执法部门对于政府采购与相关法律等专业方面的知识普遍欠缺，从而导致实际的执法案例也是五花八门，造成当事人无所适从的局面。
缘何诉讼少之又少
然而，尽管政府采购有这样或那样的问题存在，涉政府采购的诉讼却少之又少。原因何在？有专家分析存在五大因素，即：政府采购的证据具有较大的隐蔽性、前置程序限制了供应商多元救济权、供应商畏惧采购主体进行打击报复、供应商自身存在一些不正当竞争行为、政府采购法本身所存在的严重缺位。
首先，在政府采购活动中，采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。由于这些证据都在采购主体内部，不在第三者手中，变更和毁灭相当方便，而且不易被他人所察觉。这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。而侵权的采购主体也不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据。而判断采购活动是否合法，有无侵害供应商的合法权益，首先必须审查采购过程中的原始证据材料。由于这些材料全部为采购主体所控制，供应商及其代理律师无法进行查阅和复制，而采购主体对己不利的证据，肯定不会主动向质疑供应商提供。这样一来，受到侵权的供应商往往只是在主观上感觉到自己的合法权益受到采购主体的侵害，但却无法发现或获得受到“伤害”的证据线索，也无法或很难获取具有证明力的有效证据，只能徘徊在法院的大门之外。
其次，自政府采购法实施后，政府采购活动往往将质疑程序作为质疑供应商提起投诉之前不得不经过的阶段，即政府采购救济机制前置程序。实践中，质疑供应商如果未经过这一前置程序，财政部门一般就不受理投诉。
由于有了质疑程序这一前置阶段，无形中增加了投诉供应商保护自己合法权益的时间长度和累赘。因为在质疑程序前置的情况下，行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购人或采购代理机构若不受理质疑申请，或在法定期限内不作出答复意见，就表明争议没有获得解决，从而限制当事人诉讼。
第三，供应商畏惧采购主体进行打击报复。虽然政府采购当事人作为民事主体，在采购活动中的地位都是完全平等的。但采购主体尤其是不受任何法律约束的社会中介采购代理机构，由于依附于公共权力机关，往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有完全自由的裁量权。采购主体行使自由裁量权侵害供应商合法权益时，供应商只能忍气吞声。
一位不愿透露姓名的供应商道出了难言之隐。他说，实践中，采购主体的每次政府采购活动，在符合条件的三五家供应商之间进行，倘若供应商不符合条件，采购主体或者供应商帮助找几家合格的供应商来陪一下标。虽然政府采购的信息是公开的，参加的供应商也是无数的，但能够中标、成交的只有这三五家供应商中的一位。其他的供应商，基本上都是属于绿叶，用来衬托的。只要供应商不打破游戏规则，在三五家固定供应商之间，采购主体又是经常性会给予轮标机会的。这次给三五家中之一机会，下回再来轮流。这种情形常常发生于以营利为目的的社会中介机构，也就是采购主体之一。这些采购主体常年在三五家之内的供应商之间轮换着给予中标、成交机会，社会上的其他供应商，有些是知情的，有些是不知情的，不论是前者还是后者，常年不断地在陪标，有些始终没有获得一次机会。有的供应商参与多了，持之以恒，几个月下来，也就渐渐地摸索出政府采购的规律和其中的奥妙，也就渐渐地跟进，之后与采购主体慢慢地有了些“感情”，也成为其中固定的三五家供应商，之后，中标、成交的机会也就渐渐地多起来了。有的供应商参加了几次，一直未能如愿以偿，想打官司，却苦于没有证据，无法证明采购主体的违法行为。也有的一些供应商却永远也无法领悟采购过程中的“操作规程”，最终只能远离政府采购的交易市场。而熟悉政府采购市场交易规则的供应商，尽管有时感觉自己非常冤枉，想讨个说法，但又惟恐失去更多的中标机会，所以只能忍气吞声。如若不然，采购主体一旦打击报复，则将永远也进入不了政府采购市场。
第四，供应商自身也存在一些不正当竞争行为，不愿诉诸法律。有法律专家认为，供应商是政府采购活动中的重要当事人之一，诚实信用原则也是政府采购过程中当事人所必须严格遵守的行为规则。在高手如林的政府采购竞争市场，供应商为了脱颖而出，提供虚假的资信证明、与采购主体共同串谋、供应商之间相互伴标和围标等不正当竞争行为也是屡见不鲜。供应商自身所存在的一些不正当竞争行为，一方面严重扰乱了我国有序的政府采购竞争市场，另一方面也给政府采购活动的主管部门提出了监管的难题。
第五，相关法律还不完善。政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定，实践中，采购主体是依据我国招标投标法的规定，开展政府采购活动的。然而，政府采购法和招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节，故采购过程中的许多活动都必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但又离不开招标投标法的调整，包括招投标的法律责任和救济途径。然而，政府采购活动中，财政部门所实施的行政行为都是依据政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一，造成当事人寻找救济途径的不确定性。这样一来，势必造成政府采购当事人尤其是供应商在诉讼前的茫然状态，最终导致当事人难以进入诉讼程序。
作者：谷辽海
文章来源：《人民法院报》正义周刊
发表时间：2005年5月17日
政府采购，也称公共采购，是各级国家机关、事业单位和团体组织，为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，使用财政性资金，依照法定的标准，通过法定的方式和程序，依法获取货物、工程或服务的行为。
《中华人民共和国政府采购法》于２００３年１月１日正式开始实施，这标志着我国从１９９５年开始试点的政府采购制度步入了法制化的轨道。这一年，据我国财政部统计，全国政府采购规模超过了预定目标，达到１６５９．４亿元，比２００２年增加６５０亿元，节约预算资金１９６．６亿元，资金节约率为１０．６％，采购规模比上年同期增长６４．４％，分别占当年财政支出和ＧＤＰ的６．７％和１．４％，比上年同期分别增长２个百分点和０．４个百分点。政府采购法实施的第二年，我国政府采购规模达到了２０００亿元，２００５年的既定目标是２５００亿元。
政府采购问题多多
随着全国政府采购规模逐年不断扩大发展，关于政府采购方面的争议也普遍增多，法律和制度本身所存在的问题也日渐显现，例如：政府采购法中没有公开招标的具体操作规程，虽然有关部门出台了一些规章，但由于所处的法律位阶和效力层次较低，且与法律规定内容相冲突，实际上不具有可操作性，下位法与上位法相矛盾的规范普遍存在，造成当事人不知依据何部法律提出诉讼；竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式实践中广泛应用，但却无相应的监管和制约机制；采购主体所选择的采购方式具有较大的随意性，陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象随处可见；采购监管机关与政府采购中心职能不分，虽名义上脱钩，实际上还是存在着千丝万缕的联系；以营利为目的的社会中介机构招标采购公司几乎享有不受任何法律约束的“权力”，为所欲为、随意侵害供应商合法权益的现象普遍存在，致使许多供应商敢怒而不敢言；采购主体确定中标或成交结果带有巨大的主观任意性，虽然有质疑和投诉机制，但实际执行效果却微乎其微；法律虽赋予供应商这些弱势群体多元救济途径，但相关的救济渠道并不畅通；全国各地财政执法部门对于政府采购与相关法律等专业方面的知识普遍欠缺，从而导致实际的执法案例也是五花八门，造成当事人无所适从的局面。
缘何诉讼少之又少
然而，尽管政府采购有这样或那样的问题存在，涉政府采购的诉讼却少之又少。原因何在？有专家分析存在五大因素，即：政府采购的证据具有较大的隐蔽性、前置程序限制了供应商多元救济权、供应商畏惧采购主体进行打击报复、供应商自身存在一些不正当竞争行为、政府采购法本身所存在的严重缺位。
首先，在政府采购活动中，采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。由于这些证据都在采购主体内部，不在第三者手中，变更和毁灭相当方便，而且不易被他人所察觉。这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。而侵权的采购主体也不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据。而判断采购活动是否合法，有无侵害供应商的合法权益，首先必须审查采购过程中的原始证据材料。由于这些材料全部为采购主体所控制，供应商及其代理律师无法进行查阅和复制，而采购主体对己不利的证据，肯定不会主动向质疑供应商提供。这样一来，受到侵权的供应商往往只是在主观上感觉到自己的合法权益受到采购主体的侵害，但却无法发现或获得受到“伤害”的证据线索，也无法或很难获取具有证明力的有效证据，只能徘徊在法院的大门之外。
其次，自政府采购法实施后，政府采购活动往往将质疑程序作为质疑供应商提起投诉之前不得不经过的阶段，即政府采购救济机制前置程序。实践中，质疑供应商如果未经过这一前置程序，财政部门一般就不受理投诉。
由于有了质疑程序这一前置阶段，无形中增加了投诉供应商保护自己合法权益的时间长度和累赘。因为在质疑程序前置的情况下，行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购人或采购代理机构若不受理质疑申请，或在法定期限内不作出答复意见，就表明争议没有获得解决，从而限制当事人诉讼。
第三，供应商畏惧采购主体进行打击报复。虽然政府采购当事人作为民事主体，在采购活动中的地位都是完全平等的。但采购主体尤其是不受任何法律约束的社会中介采购代理机构，由于依附于公共权力机关，往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有完全自由的裁量权。采购主体行使自由裁量权侵害供应商合法权益时，供应商只能忍气吞声。
一位不愿透露姓名的供应商道出了难言之隐。他说，实践中，采购主体的每次政府采购活动，在符合条件的三五家供应商之间进行，倘若供应商不符合条件，采购主体或者供应商帮助找几家合格的供应商来陪一下标。虽然政府采购的信息是公开的，参加的供应商也是无数的，但能够中标、成交的只有这三五家供应商中的一位。其他的供应商，基本上都是属于绿叶，用来衬托的。只要供应商不打破游戏规则，在三五家固定供应商之间，采购主体又是经常性会给予轮标机会的。这次给三五家中之一机会，下回再来轮流。这种情形常常发生于以营利为目的的社会中介机构，也就是采购主体之一。这些采购主体常年在三五家之内的供应商之间轮换着给予中标、成交机会，社会上的其他供应商，有些是知情的，有些是不知情的，不论是前者还是后者，常年不断地在陪标，有些始终没有获得一次机会。有的供应商参与多了，持之以恒，几个月下来，也就渐渐地摸索出政府采购的规律和其中的奥妙，也就渐渐地跟进，之后与采购主体慢慢地有了些“感情”，也成为其中固定的三五家供应商，之后，中标、成交的机会也就渐渐地多起来了。有的供应商参加了几次，一直未能如愿以偿，想打官司，却苦于没有证据，无法证明采购主体的违法行为。也有的一些供应商却永远也无法领悟采购过程中的“操作规程”，最终只能远离政府采购的交易市场。而熟悉政府采购市场交易规则的供应商，尽管有时感觉自己非常冤枉，想讨个说法，但又惟恐失去更多的中标机会，所以只能忍气吞声。如若不然，采购主体一旦打击报复，则将永远也进入不了政府采购市场。
第四，供应商自身也存在一些不正当竞争行为，不愿诉诸法律。有法律专家认为，供应商是政府采购活动中的重要当事人之一，诚实信用原则也是政府采购过程中当事人所必须严格遵守的行为规则。在高手如林的政府采购竞争市场，供应商为了脱颖而出，提供虚假的资信证明、与采购主体共同串谋、供应商之间相互伴标和围标等不正当竞争行为也是屡见不鲜。供应商自身所存在的一些不正当竞争行为，一方面严重扰乱了我国有序的政府采购竞争市场，另一方面也给政府采购活动的主管部门提出了监管的难题。
第五，相关法律还不完善。政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定，实践中，采购主体是依据我国招标投标法的规定，开展政府采购活动的。然而，政府采购法和招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节，故采购过程中的许多活动都必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但又离不开招标投标法的调整，包括招投标的法律责任和救济途径。然而，政府采购活动中，财政部门所实施的行政行为都是依据政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一，造成当事人寻找救济途径的不确定性。这样一来，势必造成政府采购当事人尤其是供应商在诉讼前的茫然状态，最终导致当事人难以进入诉讼程序。
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