南京市房地产抵押管理暂行办法

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南京市房地产抵押管理暂行办法

江苏省南京市政府


南京市人民政府令

第25号



  《南京市房地产抵押管理暂行办法》已经一九九四年一月三日市人民政府第七次常务会议通过,现予发布施行。

                        
代理市长: 王武龙
                       
一九九四年二月二十四日



           南京市房地产抵押管理暂行办法

第一章 总则





  第一条 为加强房地产抵押管理,保障抵押当事人的合法权益,适应经济发展的需要,根据国家有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法所称房地产抵押,是指抵押人以其合法拥有的出让土地使用权及其地上建筑物和其他附着物的所有权作为抵押物,向抵押权人担保履行债务的法律行为。


  第三条 本办法适用于本市行政区域国有土地范围内的房地产抵押。


  第四条 房地产抵押应遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。依法设定的房地产抵押权,受法律保护。


  第五条 南京市房地产主管部门为房地产抵押管理的主管部门。南京市房地产市场管理处具体负责房地产抵押日常管理工作。

第二章 抵押的设定





  第六条 下列房地产或权益可以设定抵押:
  (一)取得所有权的房屋及其使用范围内的通过出让(转让)取得的土地使用权。如属划拨土地,则必须补办出让手续,交纳出让金;
  (二)经依法出让后取得的城镇国有土地使用权;
  (三)依法生效的房屋预售(购)契约;
  (四)在建的房地产开发、建设项目。


  第七条 下列房地产不得设定抵押:
  (一)用于公共福利事业的(包括城市基础设施和公共设施);
  (二)权属有争议的;
  (三)被依法查封、扣押或被采取诉讼保全措施的;
  (四)已列为改造范围的;
  (五)其他依法不得设定抵押的。


  第八条 以房屋及其他附着物设定抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。以同一房屋的部分设定抵押的,其相应的土地使用权随之抵押。


  第九条 以土地使用权设定抵押的,其地上房屋及其他附着物同时抵押;抵押合同签订后,地上新增的房屋或其他附着物,均为抵押物一部分。


  第十条 抵押共同共有的房地产,当事人必须事先征得其他共有人书面同意,所有共有人均为抵押人;抵押按份共有的房地产,抵押人应当书面通知其他共有人,并以抵押人所占份额为限。


  第十一条 抵押已出租的房地产,抵押人应当将租赁情况如实告知抵押权人。抵押后出租的房地产,其租期不得超过抵押期限。


  第十二条 以房地产中未设置抵押的部分设定抵押的,抵押人应当事先将已作部分抵押的状况告知抵押权人。
  抵押人以已作抵押的房地产再作抵押的,必须征得先抵押权人书面同意,抵押担保债务之和不得超过该房地产总价值的75%。


  第十三条 设定抵押的房地产,属国有资产的,必须经主管部门同意;属集体资产的,必须经职代会通过。“三资”企业、股份制企业以其房地产设定抵押的,必须经企业董事会或联合管理机构书面批准,抵押期不得超过企业的经营期限。


  第十四条 凡以房地产(包括涉外房地产)作抵押物向港、澳、台地区或境外申请贷款的,必须符合国家外汇管理的有关规定;需要国内金融机构为其作信用担保的,可以先将其房地产抵押给国内金融机构,由国内金融机构为其向港、澳、台地区或境外申请贷款。

第三章 抵押合同订立与登记





  第十五条 房地产抵押必须订立书面合同,合同应当以中文本为准。合同由市房地产主管部门统一监制。


  第十六条 抵押房地产的估价,可以按规定由有资质的评估机构办理。


  第十七条 办理抵押时,抵押权人认为需要投保的,抵押人必须先按抵押评估价值办理足额财产保险。保险期不得短于抵押期,抵押权人为保险第一受益人。


  第十八条 抵押双方自合同签订之日起15日内,持抵押合同、评估报告以及下列证件,到市房地产市场管理部门办理抵押登记。
  申请办理抵押登记,必须交验下列证件:
  (一)以房地产设定抵押的,必须交验:
  1、抵押双方当事人身份证明或法人资格证书;
  2、房屋所有权证、国有土地使用证、建设用地许可证、土地出让合同。
  (二)以房屋预售(购)契约设定抵押的,必须交验有效的预售(购)契约及预交款凭证。
  (三)以在建房屋设定抵押的,必须交验:
  1、土地出让合同;
  2、国有土地使用证;
  3、建设用地许可证;
  4、固定资产投资许可证;
  5、建设工程许可证;
  6、建设工程施工合同;
  7、建设工程概算书;
  8、总平面图;
  9、工程设计图;
  10、开工报告的批准文件(年度投资计划);
  11、房地产开发中涉及商品房销售的,还必须提交《商品房销售许可证》。


  第十九条 抵押合同经登记后生效。未经登记,抵押行为不受法律保护。

第四章 抵押合同变更与解除





  第二十条 变更、解除抵押合同,抵押双方必须达成书面协议。


  第二十一条 抵押当事人发生合并或分立等变更的,变更方应当及时通知另一方。变更后的当事人应当享有相应的权利、承担相应的义务。


  第二十二条 抵押当事人死亡、被宣告失踪或被宣告死亡时,其财产合法继承人或代管人继续履行抵押人或抵押权人签订的抵押合同。合法继承人应当承担的义务以其因继承而获得的实际价值为限,代管人依国家有关规定享有权利和承担义务。


  第二十三条 抵押合同发生变更,当事人应当在变更之日起30日内,向市房地产主管部门办理抵押变更手续。


  第二十四条 抵押关系终止,当事人应当在终止之日起30日(港、澳、台地区或境外当事人在三个月)内,向市房地产主管部门办理注销手续。


  第二十五条 因国家建设需要,拆除已设定抵押的房屋及征收其使用范围内的土地时,视下列情况分别处理:
  (一)实行产权调换的,原抵押关系不变,变更抵押合同;
  (二)实行作价补偿的,由双方重新设定抵押物或在抵押人清偿债务后方可以享受补偿。

第五章 抵押物的占管





  第二十六条 抵押物由抵押人占管。抵押人在占管期间应当维护抵押物的完好。抵押权人有权按抵押合同的约定,检查由抵押人占管的抵押物。


  第二十七条 抵押人未征得抵押权人书面同意,不得擅自将抵押物出租、变卖、赠与、拆除、改建,不得改变其使用性质。抵押物发生遗赠的,受遗赠人应当及时书面通知抵押权人。


  第二十八条 除自然耗损外,抵押物发生毁损,抵押人应当采取措施,减少损失,并及时通知抵押权人。
  因抵押人过失造成抵押物不能或不足以担保债务的,抵押人必须重新提供或增加担保。

第六章 抵押物的处分





  第二十九条 有下列情况之一的,抵押权人可以向市房地产主管部门申请处分抵押物:
  (一)债务人不能依约履行债务的;
  (二)债务人死亡、被宣告死亡、被宣告失踪而无人代其履行债务的;
  (三)债务人的继承人、受遗赠人、代管人不履行债务的;
  (四)债务人被宣告解散或被宣告破产的。


  第三十条 抵押权人可以申请采取拍卖、出卖、转让及其他方式处分抵押物。


  第三十一条 抵押权人申请处分抵押物时,应当书面通知抵押人及其他当事人。


  第三十二条 因处分抵押物而发生土地使用权权属变更的,还应当到土地管理部门办理权属变更手续。


  第三十三条 由第三人提供抵押的房地产,因债务人不履行债务而被处分的,该第三人有权向债务人追偿。


  第三十四条 有下列情况之一的,可以中止处分:
  (一)抵押权人书面申请中止的;
  (二)债务人申请并能及时履行债务的;
  (三)出现其他应当中止处分的情况的。


  第三十五条 处分抵押物所得价款,按下列顺序分配:
  (一)支付处分抵押物的费用;
  (二)扣缴抵押物应当缴纳的税费;
  (三)偿还债权人的债权本息、罚息及违约金;
  (四)剩余价款交还抵押人。


  第三十六条 处分抵押物所得价款不足以抵偿债务的,抵押权人有权追偿不足部分。


  第三十七条 同一房地产设定数个抵押的,按抵押登记的先后顺序清偿;同时登记的按各方债权比例清偿。

第七章 法律责任




  第三十八条 抵押合同一经成立,当事人均必须履行。发生争议,可以协商解决,协商不成,可以依法向市房产纠纷仲裁委员会申请仲裁,或直接向人民法院起诉。


  第三十九条 抵押人隐瞒抵押物存在共有、争议、被查封、被扣押等情况的,应当承担由此产生的法律责任。


  第四十条 抵押双方当事人不按本办法办理抵押登记手续的,由市房地产主管部门责令其补办手续,并可以视情节,处以责任方债务价值1%至5%的罚款。


  第四十一条 当事人对处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定书之日起15日内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉的,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

               第八章 附则



  第四十二条 对本办法发布施行前已经签订的房地产抵押合同,双方当事人应当于本办法生效之日起30日内,到南京市房地产市场管理部门补办有关手续。


  第四十三条 办理房地产抵押手续的收费标准,由市物价局会同市财政局另行制定。


  第四十四条 市属五县可以参照本办法执行。


  第四十五条 商品房按揭管理,参照本办法执行。


  第四十六条 本办法由南京市人民政府法制局负责解释。


  第四十七条 本办法自发布之日起施行。

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劳动部颁发《劳动保护专项措施项目计划管理办法》的通知

劳动部


劳动部颁发《劳动保护专项措施项目计划管理办法》的通知
1992年6月8日,劳动部

各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局)及其所属检验、科研、宣教机构,国务院有关部委、直属机构(总公司)劳动(安全)部门:
现将《劳动保护专项措施项目计划管理办法》发给你们,请按照执行。

劳动保护专项措施项目计划管理办法

第一章 总 则
第一条 为了加强对劳动保护专项措施计划的管理,实现计划管理的科学化和规范化,更好地指导和协调各部门、各地区开展工作,制定本办法。
第二条 劳动保护专项措施项目计划是劳动部劳动保护事业发展规划的组成部分,是以劳动保护专项措施经费为主体的技术性项目计划。
计划管理包括计划编制、计划管理、组织实施、经费管理、成果管理等环节的管理。
第三条 劳动保护专项措施计划的目标是依靠科学技术进步,提高我国的劳动安全监察技术水平,逐步改善国家劳动安全监察技术手段,推动劳动安全卫生先进技术措施工程试点等各项劳动保护事业。

第二章 计 划 编 制
第四条 劳动保护专项措施计划的编制由劳动部综合计划司统一组织,会商部内各有关司局共同完成。
第五条 劳动保护专项措施计划的编制要根据劳动部劳动保护事业发展规划的有关要求和劳动保护专项措施计划确定的目标,在吸收各方面意见的基础上,提出年度计划编制原则、项目要点和预算安排并予以分布,以指导项目的申报。
第六条 劳动保护专项措施项目的选择范围:
1.防止伤亡事故,改善劳动条件的试点;
2.预防职业病和职业中毒,改善劳动条件的试点;
3.在地区或行业具有典型意义和明显社会效益的职业危害治理项目;
4.劳动安全监察部门为提高监察水平而购置的检测、检验仪器设备;
5.有关劳动保护工作的宣传、培训及法规、标准的制订;
6.经劳动部和财政部批准的其他专项支出。
第七条 劳动保护专项措施项目的立项程序:
1.各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(厅)局和中央有关部门的项目申报工作,应根据劳动部发布的该年度计划编制指导性文件规定的原则和选项要求,结合本地区、本部门情况,组织项目计划的编制,按规定时间将申报计划文件(包括项目汇总表)和项目申请书(格式见附件一略)统一报送劳动部综合计划司,由综合计划司分送有关业务局。
2.各地区、各部门申报的项目按业务主管渠道分别由劳动部职业安全卫生监察司、锅炉压力容器安全监察局、矿山安全卫生监察局受理;部属事业单位的项目由部综合计划司受理。
3.各受理单位负责对申报项目进行审理,组织专家对项目的必要性、可行性进行论证,提出初选项目,其中,建议列入部重点项目的应提交部项目审查专家组进行咨询和评议。综合计划司受理的初审项目应同时征求部有关安全监察局的意见。
4.部综合计划司会商各受理单位对项目计划进行协调平衡,提出项目计划(草案),经部长办公会议批准后,组织实施。

第三章 计 划 管 理
第八条 劳动部综合计划司根据部批准的劳动保护专项措施项目计划,下达执行计划项目文件。
第九条 项目按合同方式管理,签定合同文件(格式见附件二略)方可执行。
第十条 项目执行中,各项目管理部门(甲方)对项目承担单位(乙方)的进度、完成情况、经费预算、决算及使用合理性,外部依托条件的变化,技术路线、水平和项目承担人的情况进行检查监督,并会同部综合计划司做好重点项目的检查监督工作。
第十一条 遇有下列情况之一,则须对项目实行撤销:
1.项目合同中配套资金、贷款和其它条件不落实的;
2.严重拖延项目进度或自行变更合同考核验收指标的;
3.项目的主要技术骨干发生重大变化致使项目无法进行的;
4.经实践证明所选技术路线不合理或无样板意义和实用价值的。
第十二条 项目承担单位(乙方)在项目执行过程中,遇有特殊情况,需对合同书中所列目标、技术考核指标、进度、经费、成果交付形式进行调查时,应由乙方提出申请,经与项目管理部门(甲方)协商,双方签订变更条款或协议,作为合同的正式附件,方可执行,不得自行变更。
第十三条 项目按计划要求完成后,根据其类别不同,实施不同验收办法,具体办法另行规定。

第四章 组 织 实 施
第十四条 劳动保护专项措施项目计划要根据项目的不同类别(参见附件二:项目类别略),实行目标管理,并注意实效。凡属治理样板示范企业试点项目,其管理目标是技术措施的选择应具备先进性、实用性,在同类企业中确有推广价值,配套资金落实;凡属对工矿企业危险危害程度进行评价分级或对特种设备状况进行技术检验和整治的试点项目,其管理目标是评价技术的科学性、技术方案的可行性和实施中的可操作性,并应与监察管理措施相配套;凡属技术检验装备建设项目,其管理目标是测试、试验设备的选型合理化、配套程度和运行效果确能保证检测水平的
提高;法规、标准、宣传、培训项目应注重科学性和社会经济效益,为劳动安全监察及决策服务。
各项目管理部门可根据不同管理要求,制定相应的实施管理细则。
第十五条 劳动保护专项措施计划实行以管理部门(甲方)对项目承担单位(乙方)的具体管理。重点项目和检测检验装备项目应由劳动部有关业务局作甲方,省级劳动部门作丙方,其它一般项目由省级劳动部门作甲方。《劳动保护专项措施项目合同书》明确规定甲、乙、丙方负责人的权利、义务和违反合同的处置办法。
第十六条 计划管理部门(劳动部综合计划司)的主要职责:组织计划编制;综合协调;计划的报批与项目经费下达;监督实施;成果管理;向劳动部、财政部提出年度决算报表和总结报告。
第十七条 项目管理部门(甲方,劳动部有关业务司局或省级劳动部门)的主要职责;按统一的指导性文件组织项目申报;审核、初选项目;对批准项目的技术实施方案可行性作进一步审查后鉴定合同;监督检查项目进度和经费使用;主持项目验收;本业务范围的归档管理。
第十八条 项目承担单位(乙方)的主要职责:严格执行合同规定的内容、要求和进度;合理分配和正确使用经费;协调项目间或协作单位的工作和进度;向甲方提交年度预算、决算、工作总结和有关技术资料的书面报告。
第十九条 项目保证单位(丙方)的主要职责:作为乙方的保证方(重点项目的丙方一般是省级劳动部门,一般项目的丙方是乙方主管单位),在被保证的乙方单位不履行合同时,承担连带责任;受甲方委托,检查乙方计划执行情况;当乙方不能执行计划时,有权停拨或要求甲方停拨经费;当甲方不能履行合同时,丙方的责任自行消失。

第五章 经 费 管 理
第二十条 劳动保护专项措施经费实行专款专用的原则,严格执行劳动部、财政部《劳动保护专项措施经费管理办法》(劳计字〔1991〕43号)和合同书有关条款,严禁挪作他用。

第六章 项目验收和成果管理
第二十一条 劳动保护专项措施计划项目的结项形式采取验收和合同中止两种方式。
第二十二条 项目按合同要求完成后,乙方应在两个月内向甲方提出验收申请(格式见附件三略),并提交项目的全部技术经济资料。
第二十三条 甲方负责(列为部重点的项目应会同部综合计划司)对项目进行评审验收工作。乙方应在验收通过后,将验收证书(格式见附件四略)等有关资料报送甲方。甲方归档(重点项目完整资料应同时报送综合计划司备案)后,向乙方发出项目完成通知书。
第二十四条 列为部重点的项目和部内有关业务局统筹安排的项目验收后,应登记编号并加盖“劳动部劳动保护项目验收专用章”,印章由劳动部综合计划司统一保管。一般项目的验收和登记编号、盖章由省级劳动部门负责,并做出相应规定。
第二十五条 项目管理单位要鼓励采取各种办法尽快推广成果,扩大项目的社会经济效益。符合有关规定的成果可以申请劳动部科学技术进步奖或其它奖励。

第七章 附 则
第二十六条 本管理办法自颁布之日起实施。
第二十七条 本办法由劳动部负责解释。


论事实推定的效力

周成泓

摘 要:事实推定属于一种推论,其理论基础是经验法则,对其可运用逻辑经验法则进行分析。推定事实可作为认定案情的根据,但允许对其进行反驳,且推定事实不得再作为其他事实推定之基础事实的证明依据;证明责任在其起源上受到了事实推定的影响,但证明责任规则一旦形成它就一般不再受到事实推定的影响;事实推定只转移提供证据责任。
关键词: 事实推定;理论基础;效力

On effects of presumption of fact

Abstract: Presumption of fact is a kind of deduction ,with the rule of common sense being its theoretical base. Inferential facts can be the base of cognizance of case, however, it can be rebut and cannot be the base of other presumptions. The burden of proof is, but only influenced by presumption of fact originally. Presumption of fact shifts only the burden of producing evidence.
Key words: presumption of fact; theoretical base; effect

诉讼证明包括完全证明和推定证明两种。完全证明是运用三段论推理进行的证明,其效力是确定的。但是,对于作为证据法重要范畴之一,也是当前司法实践中复杂且难以操作的课题之一的事实推定的研究目前仍比较薄弱,其理论基础是什么,其效力如何,都仍有待于学界做进一步的研究。本文拟对事实推定的效力做一探讨。文中不足之处,恳请专家学者批评指正。
一、事实推定概说
(一)事实推定的概念
推定是法院在无必然性证据证明待证事实的情况下,根据已知的或然性证据假定另一事实在法律上得以成立的一种推论,即根据甲事实的存在,推断出乙事实存在的一种诉讼证明活动。推定中的甲事实称为基础事实,乙事实称为推定事实。
根据学界通说,推定分为法律上的推定(法律推定)和事实上的推定(事实推定)两种。后者是指审判者 基于职务上的需要,根据一定的经验法则,就已知的事实作为基础事实,进而推论未知事实的证明手段。[1]
(二)事实推定的性质
有学者认为,事实推定本质上属于推论的范畴,它同法律推定是有区别的。在事实推定的情形下,司法机关根据已知的事实作出何种判断,由于法律上没有明文规定,需要由审判者根据一般知识和实践经验来决定。而对于法律推定,审判者应当按照法律规定认定事实。但也有学者持不同意见,认为事实推定是客观存在的,而且实际中用得较多,肯定事实推定,实际上就是肯定审判者在诉讼中的主观能动性,使司法变成一种能动的活动过程而不是简单地适用法律。易言之,事实推定并无独立的性质,它只是诉讼过程中审判者的一种心理活动。德国学者汉斯•普维庭教授则认为,事实推定是法律推定的遗留,其原本是调整证明评价的,事实推定的生活经验很少涉及法律上的风险分配,而是涉及一种对生活事实进行评价的标准,法律推定指向证明责任,而事实推定指向证明评价。[2]
笔者以为,事实推定属于逻辑上的一种演绎推论,它是根据经验规则经逻辑上的演绎而得出的结论,它属于证明评价的范畴。
在讨论事实推定的效力之前,我们先对其理论基础做一探究,因为推定的效力是由其理论基础决定的。
二、事实推定的理论基础
关于事实推定的理论基础,笔者以为只有经验法则,而不包括公共政策,这从其法律性质即可得知。以下笔者从事实推定的运行过程,即形式逻辑演绎过程着手,对事实推定的理论基础进行分析。
经验法则,是指“人们在长期生产、生活以及科学实践中对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识,在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分,其特殊性表现在法官常常根据其自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理形式”。[3] 经验法则依其性质不同,可分为一般经验法则和特殊经验法则两类。前者是指一般人从日常生活中所体验、感知的一类事实。特别经验法则是指具有特别知识或经验的人才能得知的事实形成法则。它必须经过证明后,才能作为认定事实的基础。在事实推定中,经验规则通常是指一般经验法则。
由形式逻辑原理可知,任何推论都是由前提命题和结论命题两部分所组成的,之所以能由前提命题推出结论命题,是因为前提命题与结论命题之间存在着某种逻辑联系。逻辑联系不同,推理的性质就不同,前提命题与结论命题之间的联系决定着推理的性质,事实推定仅属于推理的形式之一。
根据现代逻辑学的研究,在推论中,前提命题(A)与结论命题(B)之间存在五种逻辑联系:第一,等值关系,即A=B,二者同时并存;第二,蕴涵关系,即AB ,A命题真包含于B命题之中;第三,逆蕴涵关系,即AB,B命题真包含于A命题之中;第四,相交关系,即当A存在时B可能存在;第五,矛盾或反对关系,即当A存在时B不一定存在,当B存在时,A不一定存在。在这五种逻辑联系中,第一、第二种为肯定型必然联系,第五种为否定型必然联系,第三和第四种为或然联系。或然联系又分为常态联系、例外联系和中立联系。常态联系是指如无例外情况,当A存在时,B也存在(肯定的常态联系)或不存在(否定的常态联系)的可能性极大;中立联系就是当A存在时,B存在与不存在的概率一样大;例外联系是相对于常态联系而言的,即当A和B间是常态联系时,A与非B就是例外联系,当A和非B是常态联系时,A和B就是例外联系。
在诉讼中,如果前提命题与结论命题之间具有必然性的逻辑联系,则构成了诉讼中的必然推理,这是一种典型的演绎推理。它具有两个特征:第一,必然性,即前提命题为真,结论命题必然为真;第二,演绎命题是非扩展的,即结论包含在前提之中,结论没有超出前提的范围。在必然性推理中,如果不仅小前提A的存在有证据证明,并且其结论B的存在或不存在也有证据证明,就构成完全证明。如果只有小前提A存在的证据而无结论B存在或不存在的证据,那么它就是法律上的免证事实,也属于完全证明。二者均不属于推定的范畴。
如果前提命题A与结论命题B之间的逻辑联系是或然的,就构成了或然性证明。或然性证明又可以分为完全的或然性证明和不完全的或然性证明,二者的区分标准在于结论命题B的存在或不存在有无证据证明,有证据证明的就是完全的或然性证明,反之则为不完全的或然性证明。(1)如果前提命题A与结论命题B之间存在常态联系时,即当A存在时,B存在或不存在的可能性极大,并且B的存否没有其他证据证明时,则它就构成一种高盖然的或然性推论,属于事实推定。(2)如果前提命题A与结论命题B之间存在中立联系,即当A存在时,B存在和不存在的可能性一样大,并且A的存在有证据证明,而结论命题B 的存否无证据证明,则此推理对认定案件事实无任何价值;当B存否有证据证明时,则其证明价值在诉讼中与必然证明相同,也属于完全证明。(3)如果前提命题A与结论命题B之间存在例外关系,则一般来说,我们不能以此作为认定案件事实的依据,因为例外联系存在的可能性极小。不过,也不能将此绝对化,因为可能性小不等于没有可能性。只要有证据证明当前提事实A存在时,结论事实B存否也有证据证明,则它就是一种完全证明。[4]
由上可见,在逻辑推理中,只有当大前提是高盖然或然性的,且推定事实无证据证明时,才构成诉讼证明中的事实推定。因此,作为事实推定基础的经验法则与司法者的自由裁量权之间有着内在的联系,它的运用往往取决于法官主观的思维模式和业务素质,有着某种随意性和偶然性。在缺乏具体指导原则的情况下,如果仅凭经验法则作出裁判,就难免导致错误。因此,针对经验法则的运用应规定合理的指导原则,作为事实推定基础的经验法则不能过多地反映主观上的内容,而应使其类型化。法官若违背具体类型化的经验法则进行所谓的事实认定,则应予以撤销。不过,由于不同法官的审判经验和判案技能有异,也由于不同审级法院的任务不同,对事实推定在诉讼证明上发挥的“衡平”价值功能不能按同一水准苛求。[5]
三、事实推定的效力
国外有的学者认为事实推定是建立“表面可信或初步可信的证据”,除非另有表面可信的证据予以推翻,即无需举证,也即事实推定相当于表面可信的初步证据。但有的学者不同意这种观点,他们认为,表面可信的证据是指证据可信的程度。在陪审制下,提出主张的一方当事人建立此种初步证据后,方可以之通过法官而提交给陪审团,因而不宜使用此术语来说明推定的效力。如英国学者斯蒂芬认为,使用推定一词,是专门针对法律上的推定可以反驳者而言的。我国台湾地区学者李学灯先生亦认为,为了避免混淆,法律上的推定应称为推定或假定,而事实上的推定应称之为推论。[6] 德国学者汉斯•普维庭教授甚至认为,事实推定不属于证明责任规则,而归属于证明评价领域,它要么是一些特别强烈的生活经验规则,这时它就是表见证明;而在通常情况下,它只是一般之情势。在这两方面,事实推定作为一个法律现象它纯属多余。
笔者基本赞同普维庭教授的观点,但以为事实推定并非是一个多余的法律现象,对其进行研究有着重要的理论和实践意义。
对事实推定的效力可以从两个方面进行分析,即推定事实的效力以及事实推定与证明责任的关系。以下分述之。
(一)推定事实的效力
推定事实的效力是指运用事实推定法则得出的结论在法律上的效力,包括是否可以对推定的结论进行反驳,以及推定事实是否可以作为其他推定中的基础事实。由上文对事实推定的理论基础所作的分析可以对推定事实的效力作如下归纳。
1、推定结论的法律效力
事实推定是根据前提事实,运用经验、逻辑法则而推知结论事实的一种诉讼活动,它属于逻辑上演绎的推论,如果没有相反的推论,就可以对推定事实的真实性予以确认。
2、对推定的结论是否可以进行反驳
前面我们已经谈到,事实推定的前提事实与推定事实之间的联系只是一种高盖然的或然性联系,它未必就与客观情况相符。因此,如果对方当事人提出了可成立的反证,推定即为失效,推定事实就不能再视为存在。
3、推定结论是否可作为证明其他案件事实推定中的基础事实的证据
推定必须依据基础事实进行,法官在进行事实推定时,必须首先查明基础事实的存在。而由于推定事实是建立在逻辑演绎基础之上的一种主观以为,因此,不能再以之作为证明其他事实推定中之基础事实的证据,理由有三:第一,该种“主观以为”不具有法定证据的形式要件;第二,该种“主观以为”是对基础事实与推定事实之间是否具有常态联系的逻辑结论;第三,推定的事实不能作为基础事实再用以证明其他事实,这也是由推定事实的相对性所决定的。[8]
(二)事实推定与证明责任
事实推定与证明责任关系的命题包括两个方面:一是在每个具体的案件中,证明责任的确定是否要依赖于推定;二是推定的法律效果是否转移证明责任。
(一)证明责任的确定是否要依赖于事实推定
这个问题的解决包括两个方面。一方面,事实推定对证明责任发生影响的时间。从证明责任规则发展的历史来看,它经历了先推论(事实推定),后(法律)推定,再到证明责任规则这样一个发展过程,即证明责任规则是在事实推定规则的基础上确立的。另一方面,哪些证明责任规则受到了事实推定规则的影响。证明责任规则包括证明责任一般原则和各种具体类型案件的证明责任规则,前者受到了事实推定规则的影响,[9] 但在证明责任一般原则已确定的情况下,各个具体类型案件的证明责任分担规则通常不会受到事实推定规则的影响,即使在证明责任倒置时依然如此。不过,个别案件的证明责任的确立却可能受到事实推定规则的影响,即在法律对某个案件证明责任如何分配没有明文规定时,法官就可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定证明责任的分配。
由此可见,证明责任分配规则是在事实推定的基础上产生或确定的,这是由自然科学、尤其是数学上的统计概率论所决定的;但证明责任规则一旦形成,它就一般不受事实推定的影响。
(二)事实推定是否转移证明责任
对于这一问题,我们应从诉讼动态过程来进行分析。法官以事实推定来认定待证事实,其心证的形成过程可以分为两个阶段:首先,法官对作为推定基础的基础事实形成确信,然后,以此为前提,运用自由心证及经验法则推论出待证事实的真实性。对方当事人反驳事实推定,可在事实推定过程中,心证形成的两个阶段,而行使三种攻击手段。其一,举证反驳基础事实,以阻止法官对基础事实形成高盖然性的心证,这时对方只要提出反证,使基础事实陷于真伪不明,其结果便导致法官不能适用经验法则,因而无法进行事实推定。其二,提出证据攻击法官适用经验法则进行事实推定的推论过程,即提出某一特殊的事实,使得法官不能根据一般的经验法则对该案件的待证事实进行事实上的认定。其三,直接提出证据证明推定事实的不存在。只要受不利推定的一方当事人提出相反的证据,使法官对推定事实已经形成的心证发生动摇,该推定事实就已经被推翻而不能得以确认。为使法官确认推定事实,当事人必须再度举证,以使法官重新形成心证。
从上述事实推定的运行过程我们可以看出,主张推定事实效力的一方当事人始终对推定事实的真实性负有证明责任。对方为反驳推定事实固然要提出证据,但其提出证据以阻止法官对推定事实的确信,并非属于客观证明责任的转移,而是提供证据责任的转移。换言之,在推定事实最后真伪不明时,推定事实视为不成立。[10]
为进一步说明事实推定与证明责任的关系,笔者再引入两个概念,初步证据推定和说服性推定,二者同属法律推定和事实推定之下的范畴。所谓初步证据推定是指,某个证据如果通过了法院的验证,即享受初步合格的推定,它主要适用于审判前的准备阶段,其目的在于剔除与案件无关的证据,加快诉讼进程,提高诉讼效率。说服性推定则是指,提交到法庭上的某种证据,经过质证和辩论之后,仍然具有很强的证明力,即享受说服合格的推定,其成立条件是:第一,必须是在法庭审理阶段;第二,必须是原告所提出的证据具有较强的说服力;第三,必须能克服被告的反驳。[11] 初步证据推定处于推定的表层,说服性推定则处于推定的深层。二者都属于事实推定的范畴。