江西省景德镇市人民政府


景德镇市全面推进依法行政工作五年规划（2005年—2009年）
2005.02.16 景德镇市人民政府
景德镇市全面推进依法行政工作五年规划（2005年－2009年）

　　为了深入贯彻党中央依法治国基本方略，适应全面建设小康社会的新形势，建设法治政府，全面推进依法行政，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《江西省人民政府转发国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（赣府发[2004]11号），结合本市实际，制定本规划。

一、全面推进依法行政的指导思想和基本目标

　　指导思想：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持党的领导，坚持执政为民，全面贯彻落实依法治国基本方略和国务院《全面推进依法行政实施纲要》重要精神，认真实施景德镇市人民政府《关于贯彻全面推进依法行政实施纲要的意见》（景府发[2004]17号），忠实履行宪法和法律赋予的职责，严格依法管理经济、文化事业和社会事务，促进社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展，进一步推进政府工作向依法决策、依法管理、依法运行转变，为全市国民经济和社会事业发展创造良好的法制环境。

基本目标：经过5年的努力，各级行政领导法律意识进一步增强，依法决策、依法管理、依法办事水平明显提高；行政机关工作人员依法行政的观念明显增强，能够熟练掌握和运用与本职工作密切相关的法律法规，执法程序进一步完善，执法行为进一步规范；公民、法人和其他组织法律意识普遍增强，自觉学法、懂法，做到遵纪守法，积极参加各项社会管理活动，善于依法维护自身合法权益；政府规范性文件制定程序完善，规范性文件质量进一步提高，行政执法进一步规范，法律、法规、规章得到有效的实施；政府职能转变取得成效，政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务水平有新的提高；行政监督制度继续完善，行政执法监督工作得到加强，行政违法行为能够得到及时纠正和处理；行政程序建设逐步推进，行政决策、行政管理和行政执法的程序进一步法定化、规范化，依法行政的能力和水平得到进一步提高。

二、全面推进依法行政的基本要求

（一）合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

　 （二）合理行政。行政机关实施行政管理应当遵循公平、公正原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不岐视。行使自由裁量权应符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

　 （三）程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人稳私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

　 （四）高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。

　 （五）诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补尝。

　 （六）权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

三、全面推进依法行政的主要任务、工作措施

　　（一）认真做好政府规范性文件制定工作，全面提高规范性文件质量。规范性文件的内容要紧紧围绕我市改革、发展、稳定的大局，根据我市经济和社会发展的实际需要，着重抓好促进改革开放和全市经济建设、社会发展；维护经济、社会秩序，规范市场行为，促进依法行政及诚信制度建设，农产品、食品与药品质量安全、城市建设管理、生态环境与资源保护、科技教育文化事业发展；保护公民、法人和其他组织合法权益；加强社会保障体系建设，推进政府职能转变，强化社会服务，维护社会稳定等方面的规范性文件制定工作，严格按照《中华人民共和国立法法》、《景德镇市人民政府规范性文件制定和管理暂行规定》（市政府1号令）的要求，建立健全专家咨询论证、征求意见及听证等配套制度，做好制定规范性文件的起草、论证工作。各县（市、区）人民政府、市政府各部门、市直有关单位制定规范性文件，应当广泛听取公民、法人和其他组织的意见，依据有关规定和程序，出台和公布规范性文件。对法律、法规、规章尚未作出规范，而实践又迫切需要加以规范的事项，要在法定职权范围内有针对性地拟定规范性文件。要实行“立、改、废”相结合，对于我市现行的与有关法律、法规、规章相抵触或规定不一致的规范性文件，要依照法定程序及时进行修改或废止。各县（市、区）人民政府法制机构要做好规范性文件的审查、修改工作，要适应我国加入WTO新形势，严格按照行政许可法等有关法律法规的规定，进一步做好规范性文件及其它政策性措施的清理工作，对不能适应新形势的要求，与有关法律、法规、规章规定不一致或相抵触的，要及时进行修改或废止。到2007年要建立健全规范性文件修改和废止的工作制度以及规范性文件的定期清理和定期评价制度，切实保证规范性文件的质量，加强对规范性文件的备案审查力度，纠正其中的违法或者不当问题，确保政令畅通，2005年市政府出台《景德镇市规范性文件备案办法（暂名）》。

　　（二）推进行政管理体制改革和创新。第一，切实转变政府职能。依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能。推进政企分开、政事分开，实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竟争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。要加强对行业组织和中介机构的引导和规范。行政机关应当根据经济发展的需要，主要运用经济和法律手段管理经济，依法履行市场监管职能，保证市场监管的公正性和有效性，打破部门保护、地区封锁和行业垄断，建设统一、开放、竟争、有序的现代市场体系。要进一步转变经济调节和市场监管的方式，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力，妥善处理各种突发事件，维持正常的社会秩序，保护国家、集体和个利益不受侵犯；完善劳动、就业和社会保障制度；简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。要合理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限。科学合理设置政府机构，核定人员编制，实现政府职责、机构和编制的法定化。加强政府对所属部门职能争议的协调。完善依法行政的财政保障机制。完善集中统一公共财政体制，逐步实现规范的部门预算，统筹安排和规范使用财政资金，提高财政资金使用效益；清理和规范行政事业性收费等政府非税收入；完善和规范行政机关工作人员工资和津补贴制度，行政机关不得设立任何形式的“小金库”；严格执行“收支两条线”制度，行政事业性收费和罚没收入必须全部上缴财政，严禁以各种形式返还；行政经费统一由财政纳入预算予以保障，并实行国库集中支付。第二，改革行政管理方式，规范行政许可行为。要认真贯彻实施《行政许可法》，严格按照《行政许可法》的规定设定和实施行政许可，对原有的行政许可事项进行全面的清理，2005年确定全市所有实施行政许可项目的主体及项目并向社会公布。凡不符合有关法律、法规规定的，必须予以取消，坚决杜绝违法设定和实施行政许可的行为。2007年我市行政许可的各项制度基本完善，全市行政机关应当依法建立健全行政许可监督制度，认真履行对许可对象实施有效监督的责任，建立统一的行政许可责任追究制度。2005年对全市贯彻行政许可法的情况进行一次检查，2006年出台《景德镇市行政许可责任追究办法（暂名）》，许可机关不履行监督责任或监督不力，甚至滥用职权、以权谋私，造成重大损失的，要追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任。全市行政机关办理行政许可事项，应建立相对固定的服务场所，实行一个窗口对外。对需要多个部门实施许可的，实行由主办部门统一受理，征求相关部门的意见，并限期负责答复。第三，进一步推进政务公开。要紧紧围绕发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的目标，按照公正便民、依法行政和勤政廉政的原则，结合本地、本部门的实际，全面推进政务公开工作。要扩大政务公开的内容，对于与公民、法人和其他组织利益密切相关，或者人民群众关注的热点、难点问题，具有行政管理和社会服务职能的行政机关和法定组织要向社会公布办事内容、条件、程序和投诉渠道，告知当事人实施行政行为的依据、权限和程序，以及当事人的法定权利和应当履行的义务，减少环节，简化手续。公开的内容要做到合法、完整、规范、具体、统一和有效。有条件的单位要设置电子屏幕、手触电脑终端、报刊专版等形式，把政务公开制度化。第四，积极探索高效、便捷和成本低廉的防范、化解社会矛盾的新方法，建立社会矛盾排查调处机制。要大力开展矛盾纠纷的排查调处工作，建立健全预防和解决社会矛盾的相关制度，切实解决人民群众通过信访举报反映的问题。对可以通过复议、诉讼等法律程序解决的信访事项，行政机关应当告知信访人、举报人申请复议、提起诉讼的权利，积极引导当事人通过法律途径解决。要充分发挥调解在解决社会矛盾中的作用，对依法应当由行政机关调处的民事纠纷，行政机关要按照法定权限和程序，遵循公开、公平、公正的原则及时处理，经行政机关调解达成协议的，行政机关应当制作调解书；调解不能达成协议的，行政机关应当及时告知当事人救济权利和渠道。另外，要完善人民调解制度，积极支持居民委员会和村民委员会等基层组织的人民调解工作。

　　（三）建立和完善科学的行政决策制度。各县（市、区）人民政府、市政府各部门、市直有关单位要牢固树立依法决策、依法行政意识，不断增强领导干部的法制观念和法律意识，提高依法决策、依法行政、依法管理的领导能力和执政水平，推进决策科学化、民主化、法制化。各级政府和政府各部门要以法律、法规和规章为依据，按照法定职权和程序，结合实际情况，科学合理地作出行政决策。对于涉及全局、重大事项、重大项目和与人民群众利益密切相关的重大问题，要加强调查研究和分析论证，充分征求和听取各方面意见，特别要注重听取专家的论证意见，集体讨论决策。确保政府依法决策、依法行政。要建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度，定期对政府决策的执行情况进行跟踪反馈，并适时调整和完善有关决策，加强对决策活动的监督，按照“谁决策，谁负责”的原则，对决策失误的要追究其相应的责任，实现决策权和决策责任相统一。

　　（四）规范行政执法行为。首先，要完善行政执法体制，加大行政执法力度。各级行政机关要建立健全权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。进一步明确行政执法权限，落实行政执法责任，整顿和规范市场经济秩序，杜绝地方保护主义和部门保护主义，建立公平竞争、依法运营的市场经济机制。要依法严厉打击危害人民群众身体健康和生命安全、侵犯社会秩序和公共利益的违法行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。要切实解决行政机关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的问题。要维护行政执法的权威，行政机关依法作出决定后，当事人拒不履行的，行政机关要依法实施强制执行或者申请人民法院强制执行，确保法律法规的贯彻落实。行政执法人员应当忠于职守，勇于负责，秉公执法。其次，要规范行政执法程序。要依法健全和完善行政执法程序，完善行使职权的步骤、方式、时间和顺序。完善行政执法公开、听证、回避等制度。加强对持证上岗、亮证执法等制度的检查督导力度，对违反《江西省行政执法证件管理办法》和《景德镇市行政执法调查取证与审查决定分离制度实施办法》的，视情节轻重，给予批评教育或行政处分。健全行政执法案卷评查制度。2005年底对全市行政执法案卷进行一次评比。到2006年，全市所有行政执法机关有关行政处罚、行政许可等行政执法案卷基本完善。第三，要改进行政执法模式。认真总结兄弟城市管理领域相对集中行政处罚权的经验，减少行政执法层次，适当下移执法重心，改革现行行政执法模式，建立精干、统一、高效的行政执法队伍，依法研究、试行综合行政执法，提高行政执法效率和水平。建立各行政执法部门行政执法信息资源互通共享的机制，推进行政执法的信息化和科技化。第四，要加强对行政执法单位和人员的管理。2005年全市所有行政执法机关全部办理行政执法主体资格证，2007年底实现全市所有行政执法人员可网上查询。要完善行政执法人员考核制度，充分发挥考核机制的激励和惩戒作用，在行政执法机关内部要逐步形成能上能下、能进能出的用人管理机制。加强对行政执法人员的政治思想教育和业务培训，提高行政执法队伍的整体素质。第五，要继续完善行政执法责任制和行政执法评议考核制。建立健全以行政领导责任制为核心的执法责任体系，明确执法权限，落实行政执法责任，保障法律、法规和规章的全面、正确贯彻实施。积极探索行之有效的评议考核方法，研究建立行政执法效果评估的指标体系，实行行政效能监察，对行政执法作出客观、科学的评价，及时总结经验，不断提高行政执法的质量，发挥行政执法责任制和评议考核制在规范行政执法中的重要作用。从2005年开始，每年严格按照《景德镇市行政机关执法质量考核评议规定》（市政府25号令）进行一次全市行政执法机关执法情况检查。

　　（五）强化对行政行为的监督。一是政府行政行为要自觉地接受监督。各级政府机关应当接受同级人民代表大会及其常委会的监督，接受政协、各民主党派和人民团体的民主监督；接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督，积极出庭应诉，履行人民法院生效的裁决；接受人民群众的监督，热情接待群众来信来访，对群众反映的重要情况和冤假错案，要及时、公正地作出处理；接受新闻舆论监督，对新闻媒体公开报道的行政决策和行政执法中存在的问题，要积极整改，认真查处。二是加强行政机关的内部层级监督。完善上级政府对下级政府、政府对所属行政部门以及上级行政部门对下级行政部门的层级监督机制。要强化对下级政府和所属部门执行法律、法规和规章情况的监督，及时发现和纠正违法或者不当的行政行为，坚决防止和消除滥用职权、执法犯法、徇私枉法等腐败现象，纠正不顾国家全局利益和人民根本利益的本位主义和地方保护主义。三是加强行政监察和审计等专门监督。监察机关要按照行政监察法等规定，加大监察力度，调查处理行政机关及其工作人员违反行政纪律的行为。审计机关要按照《审计法》等规定，切实加强对重点领域、重点部门和重点资金的审计监督。对违反法律法规和财经纪律的行为，要依法严肃处理。四是认真实施行政复议制度。市、县（市、区）人民政府和政府各部门的行政复议工作机构应当全面、正确地履行行政复议法规定的职责，严格依法受理、办理行政复议案件。市政府行政复议机构要加强对全市行政复议机构的工作指导，要按照《行政复议法》的规定，加强对与行政复议申请有关的规范性文件的合法性审查，保证行政复议工作依法进行。五是严格执行罚缴分离制度。认真贯彻执行《景德镇市实施罚款决定与罚款收缴分离制度暂行办法》（市政府12号令），继续完善罚缴分离制度，全面实行收支两条线管理。六是建立和完善行政执法过错责任追究制度。认真贯彻实施《景德镇市行政机关执法质量考核评议规定》（市政府25号令）和《景德镇市行政执法错案责任追究暂行办法》（市政府15号令），明确领导干部和工作人员不履行法定职责或者违法行使职权行为的责任，界定过错责任追究范围，规范过错责任追究程序，强化行政执法人员在执法过程中的责任，督促其严格依法行使职权，及时纠正错案，保护公民、法人和其他组织的合法权益，树立政府机关的良好形象。对情节严重、影响恶劣的过错责任人员，要依法严肃查处。七是完善并严格执行行政赔偿和补偿制度。要按照《国家赔偿法》实施行政赔偿。严格执行《国家赔偿费用管理办法》关于赔偿费用核拨的规定，依法从财政支取赔偿费用，保障公民、法人和其他组织依法获得赔偿。要探索在行政赔偿程序中引入听证、协商和和解制度。建立健全行政补偿制度。

　　（六）继续广泛深入地开展法制宣传教育工作。各县（市、区）人民政府和政府各部门要根据国家法制宣传教育的总体部署，结合本地、本部门的工作实际，研究制定具体的法制宣传教育工作计划，建立科学有效的保障机制和考核评估机制，充分调动各方面的积极性，广泛开展形式多样的法制宣传教育活动，在全社会营造尊法守法、依法办事的良好法制氛围。一是建立健全领导干部学法制度。各级政府和政府各部门要根据本地实际和工作需要，制定严格科学的领导干部学法计划。通过自学、法制讲座、法律培训、集体学法等形式，促使各级各部门的领导干部能够熟悉法学基础理论知识，掌握宪法、其他基本法律以及与自己本职工作密切相关的法律法规和规章。同时，建立和完善领导干部任职法律学习考试制度，每年至少要组织一次领导干部法律培训班。要把领导干部学习、掌握法律知识的情况和依法决策、依法办事的实绩作为干部年终考核和任用的一项重要内容，并作为一项重要制度，长期坚持下去。人事部门和政府法制机构要积极搞好领导干部学法的组织服务工作，及时拟定领导集体学法计划，组织讲座或辅导。二是加强公务员尤其是行政执法人员法律知识的学习和培训。认真实施《景德镇市人民政府关于贯彻全面推进依法行政实施纲要的意见》，把法律知识的学习和培训与公务员的录用、年度考核、职务晋升、提拔任用等结合起来。行政执法人员必须参加公共法律知识和专业法律知识的学习培训，经考试合格，才能申领省政府制发的行政执法证件，持证上岗执法。要及时更新执法人员的法律知识，提高执法技能和执法水平。2005年对全市所有行政执法人员进行一次行政执法知识培训。三是加强政府法制宣传教育和依法行政理论研究。政府法制宣传工作是我市普法教育规划的重要内容，政府法制机构负责规范政府共同行为的法律、法规、规章和规范性文件的宣传，各级行政管理部门要向行政管理相对人宣传有关的法律政策。要运用多种行之有效的方法和公民喜闻乐见的形式，加强对广大城镇居民、农村村民的法制宣传教育。各级新闻单位要积极配合行政机关做好政府法制方面的宣传报道工作，提高全社会的法律水平，为依法行政、依法治市营造良好的社会氛围。政府法制机构和行政执法部门要加强对依法行政进程中出现的新情况、新问题的研究，并把理论研究的成果及时应用到依法行政工作中，为依法行政的长远发展提供智力支持，不断提高依法行政工作水平。

四、加强全面推进依法行政的组织领导

（一）实行行政首长负责制。推进依法行政、建设法治政府，不是一项具体的业务，而是涉及政府方方面面工作的全局性工作。不单是政府法制机构的事，而是政府和所有部门职责内的大事。不仅是主管法制工作领导干部的责任，也是所有领导干部特别是主要领导干部的责任。各级政府和政府各部门的主要负责人是推进依法行政的第一责任人，要从“立党为公，执政为民”的高度，充分认识全面推进依法行政的必要性和紧迫性，把依法行政列入重要议事日程，加强规划和督导，对执法工作和执法监督中的重大问题亲自抓、负总责。要定期不定期对全面推进依法行政工作的情况，特别是存在的问题和薄弱环节进行分析研究，采取得力措施予以解决。要把依法行政情况作为考核行政机关工作人员的重要内容，完善考核制度，制定具体的措施和方法。

（二）切实加强政府法制机构和队伍建设。政府法制机构在依法行政中担负着重要职责，各县（市、区）人民政府和政府各部门要高度重视和加强政府法制机构和队伍建设，积极为政府法制机构创造良好的工作条件，充分发挥其在依法行政中的参谋、助手和法律顾问作用。要抓紧认真解决法制工作机构在设置形式、级别、编制人数等方面存在的问题。到2006年，市政府法制局至少有10名工作人员，并下设科室；各县（市、区）人民政府至少有4名专门从事政府法制工作的人员；市政府各部门、市直有关单位有专门从事法制工作的机构，并至少有2名工作人员；乡、镇（街道）一级的政府（办事处）面向基层，行政管理任务繁重复杂，依法行政工作落实与否，直接关系到人民群众和企业的利益，关系到社会的稳定，到2009年在一些条件较好的乡、镇（街道）要设置机构配备人员专门负责政府法制工作。总之，一定要使政府法制机构的设置和人员配备与本地区、本部门政府法制建设任务相适应。要加快行政复议机构和队伍的建设步伐，到2008年全市所有县级以上行政机关要普遍设立行政复议机构，并配备必要的编制和人员，各县（市、区）政府应有2人以上的行政复议专职人员，并有经费保障。以保证行政复议工作的正常进行。政府法制机构的工作人员要努力提高自身素质，提高工作水平和质量，以适应全面推进依法行政的需要。

（三）加强对依法行政的督促、检查和指导。各县（市、区）人民政府、市政府各部门及市直有关单位要根据本规划，结合本地本部门的实际情况，制定各自的依法行政规划、实施方案或意见，分阶段、有步骤地组织实施。市政府法制机构要采取切实有效的措施，认真组织对各县（市、区）人民政府、市政府各部门、市直有关单位贯彻落实本规划，制定实施年度计划的情况进行检查、督促和指导，并将全市推进依法行政的情况及时报告市政府。各县（市、区）人民政府、市政府各部门、市直有关单位及其法制机构也要采取措施加强检查、监督和指导。2008年底，市政府将对本规划执行情况开展一次全面的检查和评价，对贯彻落实本规划不力的，要严肃纪律，予以通报，并追究有关人员相应的责任。


论法律方法的异化及其危害

——兼析司法过程中司法资源的市场化配置





内容提要：司法过程中的法律方法是在司法实践基础上所作的理论总结，而不是单纯地依据法学理论进行的逻辑归纳。笔者对目前法学理论界持有的法律方法必然具有正当属性的观点表示质疑，提出司法实践中法律方法的异化问题，并剖析其异化的基本形态及危害。同时，从社会信息经济学的视角论证法律方法的异化现象与司法资源交易行为的辩证关系，指出二者的相互依存、相互转化、相互促进必然会导致司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。



关键词：法律方法 法律方法的异化 司法资源的交易 司法资源的市场化配置



论法律方法的异化及其危害

——兼析司法过程中司法资源的市场化配置

韩德强 郝红梅

1、何谓法律方法的异化

1、1法律方法异化的具体含义
法律方法 是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。
根据上述定义，我们是否可以提出这样的质疑 ：不是“站在维护法治的立场上”，根据法律分析事实、解决纠纷的方法是什么？在此有两点需要说明：一是在提出这个疑问时，我们已默认法治具有明确、统一、现实的标准，以建立一个明确的论域和平等的对话平台；二是不论如何表述法律方法的定义，我们都可以对适用法律方法的目的本身提出质疑。
这个质疑的提出在理论上是成立的。我们知道，体系内的目的与方法是可以相互脱节甚至分离的，在法律体系内同样如此。首先是法律目的的主观性决定了法律方法的滞后性，模式化的方法跟不上变化着的主观目的，使目的与方法相脱节、分离，使得方法所具有的积极作用受到减损甚至消失，从而破坏、对抗目的的实现。其次，适用法律的主体对法律方法的工具性运用，使得方法所具有的可操作性带有主观性，非正当目的下的方法操作有可能将方法本身所具有的积极价值降至最小值，甚至产生消极性价值。第三，法律方法只能限制、约束，但不能禁止、消除非正当性的目的。法律方法自身的客观性不能完全对抗法律目的的主观性。同时，非正当性法律目的的产生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立与否不以法律目的的性质为条件。因此，从理论上讲，不“站在维护法治的立场上”或不以“维护法治”为目的，同样可以根据法律，运用法律方法分析事实、解决纠纷。
这个质疑的提出在司法实践中更是成立的。法学理论界、司法实践界对此没有足够的认识和研究，本文尝试填补这一空缺，着重分析、探讨之。
在此，我们将这种不是“站在维护法治的立场上”，而根据法律分析事实、解决纠纷的方法称之为法律方法的异化 。它是指在司法实践活动中，司法主体 基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的，运用法律方法，规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用、借用法律方法，改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正，致使法律方法丧失其所具有的特有属性或积极作用的行为和现象。
根据我国当前的司法体制，司法的存在状态一般可分为动态的司法活动和静态的司法制度。本文探讨的法律方法的异化问题主要存在于动态的司法活动过程中，可以更确切地称之为司法方法的异化 。
1、2法律方法异化与司法资源市场化配置
法律方法的异化有其自身的规律性，依其在整个司法活动中从量变到质变的演化、发展过程，从理论上可划分为以下层次：司法资源 交易行为——法律方法的异化——司法的方法性腐败——司法资源市场化配置。这种层次性涵盖了以下内容:司法资源的交易行为为法律方法的异化提供动力和条件，其在量上的累积演变为规模化的法律方法异化；法律方法的异化又是司法资源交易行为实现的有效手段或方式，其规模化所导致的司法方法性腐败又侵蚀着正常的司法机体，诱使具有异化因素和性质的司法管理制度出现，从而使法律方法异化得到制度上的支持和保障；法律方法的异化与司法资源交易行为之间相互依存、相互促进的辩证关系促进着司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。
司法资源交易行为是指司法资源交易双方基于对合法权益或非法利益的追求，卖方（司法主体）为获取各种权益出卖司法资源，买方（当事人）为寻求法律救济或逃避法律惩罚买入司法资源所进行的各种形式的交易活动。其实质是司法资源商品化，成为司法主体手中的交易标的。司法资源交易行为的规模化形成司法资源交易市场，这种交易市场的非法性一旦得到具有市场化因素和性质的司法管理制度的支持和保障，司法资源配置的公平效率兼顾性原则将逐渐被单纯的市场经济效益性原则所取代，从而形成司法资源的市场化配置。这种市场化配置的实质是指司法主体在司法实践过程中，受各种权益需求的诱惑和驱动，为追求和实现经济上的最大利益化，用经济效益性取代在司法领域内处于至尊地位的法律公正性，使得法律丧失其特有的公正属性和主体资格，沦为司法资源交易市场的客体。正如资本主义市场经济下极易将人异化为货币的奴仆一样将法律异化为权益的奴仆。
1、3司法资源市场化配置的特点
司法资源市场化配置的特点：其一，司法资源交易市场永远是卖方市场，卖主的身份、地位不可更改，市场产生之初就具有垄断性。司法资源交易中的卖方凭借国家法律赋予的职责和司法权力，在享有国家一定报酬的同时，又通过司法资源交易行为从买主手中获取各种形式的“报酬”。这种“报酬”是他们凭借司法权力垄断和司法知识垄断无偿从买主手中榨取的“利润”。这种“利润”与其他任何市场中的利润都不同，因为它是以损害法律的正义和人的良知为代价而产生的。其二，司法资源交易者对法律所持有的公平正义信念在司法资源交易行为中转化、败坏成为精神商品。法律信念逐渐丧失而成为精神商品较为抽象，大的方面指社会的整体法律观念被商品化，小的方面指司法资源交易参与者对法律观念持有的商品化态度。具体地讲，司法商人 每进行一次司法资源交易，都是一次出卖法律良知的冒险，冒险的收获就是法律良知的价格。可以想象，有这样一个市场，里面充斥着把人的信念和良知作为商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在进行司法资源交易过程中，交易各方共同遵守着一些心照不宣的内部规则。这些规则始终隐藏在一些正式的司法管理规则的阴影中，实际承担着分配腐败权力和利益的重任，其实质是交易各方相互默认对方的非法利益，以牺牲国家和他人利益为代价，谋取自身利益。一般说来，根据被损害利益的形态，可分为有形利益和无形利益。有形利益是指案件当事人因司法资源交易行为而受损或丧失的应得利益，它是一种能以货币形式表现的短期利益；无形利益是指因司法资源交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和司法公正，它是长期的、无形的、观念上的利益，是国家和公众的利益。在所有的司法资源交易活动中，作为既得利益者或预得利益者的交易方，为了提高交易的安全系数和成功率，一般都最大限度地牺牲无形利益，而尽量缩小对有形利益的侵害。


2、法律方法异化的基本形态

2、1法律方法异化的案例模式
法律方法的异化一般存在于案件的具体审理过程中。现选用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。
某一买卖欠款纠纷案件 中，有债权人甲及其利益代理人 ，债务人乙及其利益代理人。案件基本标的额为2万元 （其中含利润2000元），相关的预得利益 数额为4000元，案件受理费、委托律师费、交通费等法定费用数额共为2000元。该案诉至法院后，债权人甲诉讼请求的最高取得利益数额为20000+4000+2000=26000元，最低取得利益数额为20000-2000=18000元。当该案件由法官A处理时，在案件事实基本清楚的情况下，存在以下裁判结果：（1）接受甲的交易条件，满足其诉讼请求，确定乙偿还数额为26000元，简称正常处理。（2）在不违背法律、法规具体规定的情况下，接受乙的交易条件，满足其不合理答辩请求，确定乙偿还数额为18000元，简称不尽合法处理 。（3）在法律、法规允许的调整范围内，考虑到甲、乙双方提出的交易条件，确定乙偿还数额为22000元左右。简称折衷处理 。
从上述案例可以看到，一个案件在法律法规允许的范围之内，可以有三种不同的裁判结果存在。确定何种裁判结果并不是由法律方法自身所决定，而是由法官的裁判目的所决定，法律方法仅是置于法官裁判目的之下可供选择的操作手段。一旦案件裁判结果成为法官与当事人的交易筹码，对案件的裁判在本质上将还原为在各种可能性之间的选择。那么，法官的裁判目的便会把法律方法变为其谋取私利的工具或手段，最终导致法律方法的异化。正如美国法学家史蒂文.J.伯顿所讲：“当法官基于法律理由而判决时，他们就是在法律之内进行判决的。然而，在法律之内进行判决并不能充分取得合法性。” 由此可见，一方面案件裁判结果的可选择性，是法律方法异化的一个基本前提，案件的三种裁判结果来源于三种不同趋向的法律方法，通过三种法律方法可以完成三种不同的交易目的；另一方面正是法律方法的可选择性和可操作性，使得法律方法成为交易目的得以实现的杠杆或纽带，使得不以维护法治为目的的裁判结果得以成为交易筹码。

2、2法律方法异化的具体表现形式
一、法律思维的异化
法律方法的核心是法律思维。法律思维一般是指司法主体在司法实践过程中，以维护法治为目的，根据法律的品性，而形成的解决法律问题的一种合法性思维定势 。我们知道，法律思维的实质是其思维形式的规范性（合法性），而这种规范性的根据或标准即是法律本身，但事实上，思维的主观性是不可能总是与法律的规范性相一致，相统一的，思维本身存在着实质与形式不一致的情况。也就是说，上述定义的必要前提——法律思维就是以维护法治为目的合法性思维，很明显是一种理论上的理想主义，而不是对现实法律思维的真实反映。现实司法中，司法主体的思维总是与法律的规范性相脱节、分离甚至对立，而这种状态大多数并不是以明显的违法性思维定势为表现形式的，总是界于或游离于合法与违法之间。司法主体的这种不以维护法治为目的，仅根据特定裁判结果的需要去发现法律、适用法律、处理案件、解决纠纷而形成的思维定势，就是法律思维的异化。
在司法主体的司法态度上，法律思维异化的实质就是司法主体的个人价值立场及见解与案件裁判结果之间的关联发生变异。正如前述案例模式中的三种裁判结果，若不是司法主体与当事人交易后的特定追求，不论法官A作出何种裁判结果，都是他正常法律思维下适用具体法律方法而作出的规范性裁判，而不能因裁判结果的不妥追究其司法态度上的任何主观过错。那仅仅是其适用法律方法的见解或技巧问题，不存在法律思维异化的问题。但是，如果裁判结果是法官A与当事人进行交易后的特定追求，不论裁判结果是多么的符合法律规范，其适用具体法律方法多么娴熟正确，都不能摆脱其个人的价值追求丧失了法官所应有的法治信念，而与其个人私利相连接的嫌疑。这种由于特定交易目的存在而导致裁判结果与个人私利相连接的思维模式，便构成了法官A的法律思维的异化。当然，基于司法主体与当事人的交易行为而产生的法律思维的异化，虽然以特定裁判结果为追求目的，但不以其为标准或成立要件。
从以上可以说明，当前法学理论上对法律思维的定义是理想的、片面的，忽视了法律思维是由客观化的法律规范与主观性的思维方式两部分构成的。并且，是思维主导法律，而不是法律控制思维，是主体思维的价值取向决定法律思维的性质，而不是法律自身的客观属性决定法律思维的性质。因此，单纯地强调法律思维的法治性，而忽视其非法治性，是不能全面解读法律思维的真实意义的。