撩开“权力期权化”的面纱

杨涛


近来，一种新型的腐败动向颇值得警惕，这就是所谓的“权力期权化”现象。如《现代金报》近日报道，浙江省某县级市的房管办负责人在位时，利用自己的关系，将市区黄金地段大片土地出让给某民营企业主，该企业主因此拥有了亿元资产。该负责人退休后，被聘为该企业干部，年薪三十万元，高级住房一套，并且每年拥有几万元以内的请客送礼签批权。
前不久，浙江省政协委员杨扬就针对这一现象提交了《领导干部“期权化”现象应引起重视》的提案。他说，领导干部“期权化”就是某些有职有势的领导干部，在位时利用权力和影响，合法和不合法、合理和不合理地为某些企业、个体老板、外商牟取非法利益，为了保护自己，逃避纪检、监察部门的监督和查处，他不图眼前的直接回报，为日后退休、下海以后牟取更大的利益打下坚实的基础。一旦退下来、或辞职以后即到自己关照过的单位任职，收益十分丰厚。
毋庸置疑，“权力期权化”本质上就是一种腐败。它是将期货交易的市场行为引用到政治上来，使官员的滥用权力的行为转化为一种可期待利益，这种利益在官员退休、“下海”后兑现。虽然这种行为不像有些贪官那样一手办事、一手要钱，官员没有在利用职权为他人谋利的同时马上取得钱物，但是利用权力为他人不正当谋利仍是对权力的滥用，妨害了权力公平、公正和廉洁的行使，破坏市场经济公平竞争的秩序，使权力异化，沦落为官员和不法商人进行交易的商品。这种将来获得钱物的做法与马上进行钱权交易的做法并没有本质区别，其目的只是为了逃避纪检、监察部门的监督和查处。
“权力期权化”现象的出现，渊源于权力具有扩张和易腐的特性。权力具有扩张性和易腐性，这是古往今来颠扑不破的真理，掌有公共权力的人只要不受监督和制约，就会将本应为民众服务的权力转化为谋取自己私利的工具，孟德斯鸠就说：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限”。权力进行扩张和寻租有两个维度：一种是权力在管辖的范围和领域的扩张和寻租，这是权力在空间上的寻租和扩张；另一种就用现在滥用权力的行为与将来可能获得的利益做交易，这是权力向时间寻租和扩张，即“权力期权化”。
“权力期权化”现象的出现，也跟我们当前反腐败大背景有着密切的关系，近些年来，中央反腐败的力度一年比一年高涨，官员感受到了在权力寻租中前所未有的压力和风险。前些年，山东省泰安市委书记胡建学敢说：“到我这一级的干部没人管了。”如今，不仅是厅局级干部有人管，省委书记、省长落马的也不在少数。在这种背景下，一方面，官员不甘心放弃用手中的权力进行利益寻租，另一方面，他们也担心寻租中遭致的风险。而权力向时间寻租和扩张??“权力期权化”正好满足了这些官员的需要，因为，“权力期权化”具有隐蔽性和欺骗性。官员在职时利用权力在土地审批、项目审批、协调融资等方面为一些企业谋取利益，但其并不在在职时收取钱财，而是在“下海”后到管辖地区的企业任职得到车子、房子和股份等特殊待遇，这种待遇的获得往往使人不容易与其在职为该企业谋利产生联系，并且这种待遇与其在该企业任职付出了劳动获得的合法收入搅在一起，难以分别。隐蔽性和欺骗性让权力寻租被打击的机率大大降低，因而这种低风险的寻租和扩张便受到了越来越多的官员亲睐。
　　　然而，要打击这种“权力期权化”的腐败现象，却不是一件容易的事。其一，反腐败机关太多盯着的是现职官员，而退休、下海官员的各种行踪不为他们所掌握，容易逃脱监管的视野；其二是由于时过境迁，要找出官员当初行使权力的行为与今天获得各种钱物的行为有必然联系有较大的难度；三是现行的法律存在漏洞，虽然最高人民法院于2000年在一个司法解释中认为：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”但是，事实上许多官员和不法商人之间在事先并不约定，而是双方心知肚明，官员在职为商人谋取利益，商人在官员退休、下海后自然而然投怀送抱，而且这种商人回报官员的利益与官员在其企业劳动获得的合法收入交织在一起，难以区分，对于这些情形法律并没有进行有效规范。
　　因此，对官员离职从业行为进行规范就显得很有必要。笔者认为，有必要制定以下制度和措施：
首先，必须严禁官员在退休、下海后在其原先管辖区域的企业里从业。有人认为，现在是市场经济了，作为领导干部辞去领导职务后，去那里是他的自由，公众无权干涉。这种观点是不正确的，官员行使的是公权力，公权力来自民众的授予，官员要公正地行使民众所授予的权力，其的一些行为就必须受到合理限制，这包括其退休、下海不得在其原先管辖区域的企业从业，因为这种从业行为极有可能产生“权力期权化”的腐败现象，从而使官员在职的时候滥用权力，辜负民众的信托。国外也有相关的立法例，如韩国《公务员伦理法》规定，凡由总统令所确定的有关政府职员，自退职日起的两年内，不得到与其退职前两年间曾工作过的部门有密切业务关系、并具有一定规模的以营利为目的的私人企业就业。事实上，中央组织部在今年年初提出要推行的六项干部人事制度改革措施中，就包括要对党政领导干部辞职“下海”问题提出规范性意见，将其纳入依法管理的轨道，消除其消极影响。
　　　其次，我们的反腐败机关和组织部门要加强对退休、下海官员动向的跟踪了解和组织管理。退休、下海了，许多人的组织关系还在，即使脱离了组织关系的，基于对其可能进行“权力期权”交易的警惕，也应当对他们建立相关档案，对其退休、下海的动向要有所了解。
　　　再次，我们还应该严密我们的法网,加大对违反离职从业禁令的处罚力度。反腐败机关除了对官员和商人事先有约定，事后进行受贿的行为进行严厉打击外。法律还应当规定，企业不能聘用原先管辖过其的官员，否则给予严厉经济处罚；对于退休、下海的官员到其原先管辖的区域的企业里从业的，其所获得的报酬除扣除比照他人通常劳动收入外都作为非法所得处理，并对其违反禁令的行为进行经济处罚。
　　　　最后，要使“权力期权化”的行为不能得逞，还有一个重要方面就是对官员在职时行使权力过程实现规范化、程序化和透明化。官员在职时很难利用职务之便为他人谋取利益，那么其在退休、下海后就不能得到什么“期权”、利益，所谓“皮之不存，毛之焉附”！而在这其中，对“一把手”行使权力监督制约是关键。在重要工作任务的部署，干部任免、调动和奖惩，大额资金的安排和使用，重大工程项目的确定以及其他重大问题上，都要通过实行集体讨论决策制度，杜绝“一把手”个人擅自决定重大问题，或用书记办公会议的形式代替常委会作出决定的现象。
总之，我们只有对“权力期权化”的现象提高警惕、加强研究，多管齐下进行治理，权力向时间寻租和扩张的倾向才能得以有效地遏制。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛
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　　为了遏制恶意欠薪的现象，保障劳动者的合法权益，维护稳定，保障民生。保护劳动者特别是农民工等弱势群体的合法权益，2011年2月，全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，增设了拒不支付劳动报酬罪。将原来由行政手段、民事手段调整的一般违法行为，规定为由刑事手段打击的严重违法行为。2013年1月22日最高人民法院又发布《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，对劳动者的劳动报酬的具体含义、认定标准、定罪量刑标准，拒不支付劳动报酬罪的从宽处罚情形、拒不支付劳动报酬罪的主体范围、单位犯罪等问题作了明确的规定，这对人民法院在正确处理拒不支付劳动报酬罪时提供有力的法律依据。本文笔者现就审判实践中对拒不支付劳动报酬罪的适用问题进行一些初步探讨，以请教于同仁。

　　一、拒不支付劳动报酬罪劳动者和劳动报酬的确定

　　劳动者的确定。在一般民事劳务关系、雇佣关系、承揽关系中都有“劳动者”，都是以劳动取得报酬的，那么，这类“劳动者”是否是拒不支付劳动报酬罪“劳动者”呢。笔者认为，拒不支付劳动报酬罪的“劳动者”应是劳动法律关系中的劳动者，即指受劳动法调整的与用人单位具有劳动关系的劳动者，劳动关系是根据《劳动合同法》和相关司法解释，用人者与劳动者属于招聘、使用、管理关系，劳动者服从用人者管理、按要求完成工作、领取报酬。根据劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》，尽管用人单位没有与劳动者签订劳动合同，只要双方实际履行了特定权利义务，即形成事实上的劳动关系，不影响劳动者的认定。劳务关系、雇佣关系、承揽关系中的相对人应不属于拒不支付劳动报酬罪的劳动者，行为人故意不履行合同，拒不支付相应报酬的，可以按照《民法通则》、《合同法》等规定，通过民事诉讼解决争议，对法院生效裁判拒不执行的，通过执行程序解决，构成拒不执行法院裁判罪的，依照拒不执行法院裁判罪的程序追究其刑事责任，而不以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

　　劳动报酬的确定。在最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布以前，对劳动报酬的内涵并不是十分明确的，各个地方甚至不同的法院各有各的认定标准，最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明确了“劳动者的劳动报酬”的范围。该条规定：“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’。由此可见，拒不支付劳动报酬罪劳动报酬包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等。

　　二、拒不支付劳动报酬罪劳动者的构成要件

　　2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为配合刑法修正案（八）的正式实施，最高人民法院、最高人民检察院于2011年4月28日公布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》和2012年1月22日最高人民法院发布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，将修正案该条所规制的犯罪罪名确定为拒不支付劳动报酬罪。

　　该罪的客体是双重客体，既侵犯劳动者的财产权，又干扰了正常的劳动用工关系，侵犯了社会主义市场经济秩序；拒不支付劳动报酬罪侵犯的客观方面。该罪的客观方面表现为，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为；该罪的主体为一般主体，即企业和自然人；该罪主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意。即主观上明知自己的“不支付劳动者劳动报酬”的这种不作为行为会产生劳动者不能及时实际得到劳动报酬的社会危害后果，却希望或放任这种后果发生。

　　三、拒不支付劳动报酬罪的认定

　　拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为，有车可见构成该罪必须有三个不可缺少条件，其一是行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬；其二是数额较大；其三是经政府有关部门责令支付仍不支付。

　　1、以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的认定。《中华人民共和国刑法修正案（八）》并没有明确规定哪些是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，根据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，，对下列情形可认定为以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬。①隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；②逃跑、藏匿的；③隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；④以其他方法逃避支付劳动报酬的。

　　2、数额较大的认定。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》对数额较大作出了原则性的规定，即“（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。”认定为数额较大，但我国是一个有着三十多个省、市、区的大国，各地经济水平发展并不一样，为此，最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》还规定了“各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。”

　　3、经政府有关部门责令支付的认定。拒不支付劳动报酬罪还有一个必要的条件就是经政府有关部门责令支付仍不支付，该条件是作为认定拒不支付劳动报酬罪的前置条件的，那么如何认定经政府有关部门责令支付呢？《中华人民共和国刑法修正案（八）》也是没有明确的，最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》虽然规定了是经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门下达的支付文书，但也只明确了人力资源社会保障部门这一政府部门，政府其他有关部门是指那些部门还是没有明确。笔者认为根据《劳动法》第91条规定、《社会保险法》、2004年《劳动保障监察条例》有关规定，“经政府有关部门责令支付仍不支付”中的“政府有关部门”是指劳动行政部门、社会保险行政部门以及社会保险费征收机构。

　　四、拒不支付劳动报酬罪的处罚

　　《中华人民共和国刑法修正案（八）》四十一的规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”根据该条规定，对拒不支付劳动报酬罪具体量刑时涉及三种情形，一是一般情形，二是造成严重后果的情形，三是具有宽宥情形。

　　1、一般情形的量刑，根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》四十一的规定，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

　　2、造成严重后果情性的量刑。根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》四十一的规定，拒不支付劳动报酬造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，造成严重后果是指（一）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；（二）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；（三）造成其他严重后果的。

　　3、具有宽宥情节的量刑。《中华人民共和国刑法修正案（八）》四十一三款规定：“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确规定，“拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。对于免除刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚。”

　　（作者单位：湖南省道县人民法院）