析王某某挪用公款案兼论挪用公款的主体问题
作者：景宝峰、郭小锋、李旺城

一、基本案情
被告人王某某在任太平洋保险公司顺义支公司经理期间，利用职务之便，曾先后从北京市腾丰禽类加工厂（太保顺义支公司"小金库"）帐户上私自挪用公款24万元和9万元，用于个人购买轿车和安居理财保险。
王某某系太平洋保险公司北京分公司（全国性公有股份商业保险公司）工作人员，人事关系及档案由北京分公司统一管理。并于1998年被聘任为太保顺义支公司副经理。
二、争议焦点
对于本案存在的主要争议在于如何认定王某某的主体资格。
三、法院判决情况
法院认定王某某系太平洋保险公司北京分公司委托其管理、经营顺义支公司非国家工作人员，遂依据最高人民法院2000年2月作出的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资产行为如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资产归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚”，判处被告人王某某挪用资金罪。
四、评析意见及学理分析
国家工作人员主体问题，在刑法理论界一直存在许多争议，在司法实践中也是一个认定的难点，从王某某挪用公款案的审理过程来看，造成检察机关与法院不同认识的原因在于王某某是否是受委托管理、经营国有财产人员。我们下面结合该案对这一论题以及挪用公款主体的相关问题进行探讨。
（一）判定国家工作人员的一般侦查理论及本案的分析
认定国家工作人员一般采用“身份论”即查明犯罪嫌疑人的主体身份，这是最为直接的思维模式。因为挪用公款罪其构成要件中犯罪主体必须是特殊主体——国家工作人员，故侦查人员多以身份为导向进行侦查，而身份之认定又是以所属单位性质为侦查的突破口。众所周知，司法实践中对单位性质的认定多采用“一刀切”的方式，即到工商管理部门查阅该单位所登记的性质，若为国有性质则认定为国家工作人员[1]。这种理论基础和侦查方式，具有明显的时代特征，表现为计划经济体制下要么为国有公司、企业[2]，要么为私有公司、企业，其分水岭十分明显。但是随着经济体制改革，对国有公司、企业的认定不再那么简单，其原因有：一是新旧体制处于更替阶段，一些公司、企业管理较为混乱。例如大量“挂靠”现象存在，名为民营企业，实为事业单位的下属单位[3]。二是投资主体多元化和规范法人治理结构的利益主体的出现[4]，最为典型的是国有股份公司，也是现在国企重组和改革的主要方向，此种情况将给刑法理论带来新的研究课题。
本案中，王某某任职太平洋保险公司顺义支公司经理，而太平洋保险公司顺义支公司系为国有股份公司，侦查人员依此认定王某某具有国家工作人员身份。但该案庭审和法院最终判决却认定王某某系太平洋保险公司北京分公司委托其管理、经营顺义支公司的人员，实属非国家工作人员，主要依据北京分公司曾与王某某签订一份聘用无固定期劳动合同，因此认定王某某是一种受委托行为，从而否认了侦查机关的认定结论。
（二）对劳动合同定位之分析
目前国有企业顺应时代呼唤，纷纷进行转制和改革，其中一项很重要的内容是在企业与职工之间采取“双向选择”的合同聘用机制，并在全国各大企业中得到普遍推广和应用。该项制度最大特点是打破国有企业原有的身份观念，通过劳动合同的方式来激活职工的工作积极性，应该说对企业的自身发展具有重要的现实意义。
尽管合同制打破了身份观念，但是有合同关系的存在是否就否认其身份关系，不尽其然。依据《刑法》第93条第2款之规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。由此表明，合同制仅仅打破国企职工的身份思想防止产生惰性，而并非否定其实质国家工作人员身份，因为即便与国企签订劳动合同，但只要在国企中“从事公务”则同样可以依据《刑法》第93条第2款的规定认定为国家工作人员。
本案中，被告人王某某虽与太平洋保险公司北京分公司之间签订劳动合同，但是王某某所从事的工作系属国有公司公务行为，可以直接援引《刑法》第93条第2款的规定，认定被告人王某某具有国家工作人员的身份。
（三）“委托”认定中存在的问题
我们认为，劳动者在企业内部的不同分支机构工作的，很多情况下都是用人单位的调动，其工作最终都是为同一个企业服务的[5]，具有委派之性质。现在许多企业多以聘用合同的委托来掩盖其委派之意即名为委托实为委派，无形中为犯罪嫌疑人实施挪用公款提供了抗辩的理由。鉴于这种关系的复杂性，我们建议凡采用聘用合同进行委托的，应遵循事先公示解除了受托人已有的人事关系，然后再进行聘用的程序，而不是如本案被告人王某某在受聘于太平洋保险公司顺义支公司经理期间其人事关系仍然由北京分公司统一管理，而等案发后却拿着聘用合同来否认。所以，我们采用堵口的方法，来解决侦查角度与公司实际管理之间的冲突，从而排除人事关系（户口、档案）与劳动合同之间相互矛盾的证明力[6]。
其实，本案只要能够证实被告人王某某是从事公务行为以及所任职的太平洋保险公司顺义支公司为国有企业，就可以依据《刑法》第93条第2款的规定认定其为国家工作人员，则完全可以排除《批复》的适用。
（四）关于《批复》之评析
1、现行刑法规定挪用公款罪其犯罪主体是特殊主体即国家工作人员（不包括共同犯罪情形）。而《批复》中规定受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资产归个人使用构成犯罪的，明确指出其主体为非国家工作人员，勿庸质疑应按挪用资金罪论处。
2、刑法中挪用公款所侵害的直接客体国有财产的使用权和国家工作人员的廉洁性，经体系化分析可排除委托国家工作人员管理、经营国有财产之义，因为如果委托国家工作人员管理、经营国有财产，一旦行为人实施挪用行为，可直接援引刑法第384条挪用公款规定进行定罪量刑，故不存在委托国家工作人员的问题。
因此，我们认为《批复》将受委托人员界定为“非国家工作人员”，实属画蛇添足，且容易产生误解。
（五）贪污罪主体与挪用公款罪主体应当一致
根据现行刑法规定，挪用公款罪与贪污罪的主体是有区别的，即挪用公款罪的主体限于国家工作人员，而贪污罪的主体除国家工作人员以外，还包括《刑法》第382条第2款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员[7]。修订后刑法之所以对贪污罪和挪用公款罪主体范围作出不同规定，并非立法疏忽，或出于立法技术考虑，而是立法者有意作出区别性规定。首先，《刑法》第384条规定的挪用公款罪主体为纯正国家工作人员和不纯正国家工作人员（准国家工作人员）；其次，《刑法》第382条第2款规定的受委托人员显然既非严格意义上的国家工作人员，也不是“准国家工作人员”，否则，本条款的规定就纯属重复和多余；第三，受国有单位委托管理、经营国有资产的人员作为贪污罪主体被确定下来，是出于严惩贪污犯罪，更为广泛地保护国有财产的目的[8]。
我们认为，在理解法律条文时切忌机械化。根据现行刑法规定，的确挪用公款罪与贪污罪的主体在字面上有区别，但是并不意味着两者本质上是不一致的，其理由为：
第一，《刑法》第382条第3款对贪污罪之共犯作出明确规定，而《刑法》第385、388条并没有规定受贿罪的共犯。能否依此否认受贿罪之共犯呢？显然不成立。我们认为刑法总则是刑法分则扩张事由[9]，为分则提供一些普遍性的规定。所以，尽管受贿罪未对共同犯罪作出规定，但我们可以依据刑法总则中关于共同犯罪基本原理认定受贿罪的共犯。相反，如果《刑法》第382条并未对贪污罪共犯作出明确规定，仍然可以依据共同犯罪原理加以认定，而《刑法》第382条之所以添加第3款目的是为提请司法工作人员注意。
第二，贪污罪和挪用公款罪所侵害的法益主要区别为：贪污罪侵害的法益乃国有财产的所有权，而挪用公款罪所侵害的法益是国有财产的使用权。至于另外还侵害了国家工作人员的廉洁性这一法益是共同的。据此可知，两者所侵害的对象均为国有财产，而所有权与使用权之别主要体现在作案手段和主观意志的不同，与犯罪主体身份没有关系。而恰恰“廉洁性”决定了贪污罪和挪用公款罪之主体须为国家工作人员这一特殊规定。
第三，《刑法》第382条第2款中规定：“受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”基于刑法理论界对“公务行为”与“劳务行为”之别：从事经营、管理等工作的一般认定为公务行为，而从事生产、运输等工作的一般认定为劳务行为[10]。那么《刑法》第382条第2款所规定的主体符合《刑法》第93条第2款之规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。
第四，贪污罪的主观恶性的确大于挪用公款罪，但若以此来说明贪污罪的主体应比挪用公款罪的主体更为广泛，进而体现对国有财产的保护，只能是臆断。司法实践表明，挪用公款一般涉案数额比较大，并且挪用后至判决前仍未归还或仍未完全归还的也比较多，其从客观上看，与贪污占有致使国有财产流失没有本质区别。所以，不管是国有财产的所有权还是使用权应同等加以保护，而不是人为地另设炉灶。
（六）国有企业、公司的认定
国有企业、公司的认定将成为职务犯罪司法实践的焦点和难点，因为实践表明挪用公款罪主要集中在国有公司、企业。另外，更为关键的是经济发展给刑法学尤其是经济案件带来巨大冲击，其中表现最为突出的是国有公司、企业绝大多数将改制为多元投资主体的混合所有制公司，由于其国有性质难以认定，因而，其“从事公务行为”的人员能否成为挪用公款罪的主体也存在较大的分歧：第一种观点认为，在混合所有制单位中，只要国有股份占相对控股，就应视该公司为国有公司，其中“从事公务行为”的人员便可作为挪用公款罪的主体；第二种观点认为，在混合所有制公司中，只有在国有股份占绝对控股的情形下（占50％股份 + 1股以上），其单位才能视为国有公司，而其中“从事公务行为”的人员才有可能成为挪用公款罪的主体[11]；第三种观点认为，只有国有独资企业、公司中“从事公务行为”的人员才可作为挪用公款罪的主体。
我们认为，这不是单纯的刑法学问题，其中严格解释、合理解释等并不能够对此自圆其说。其实更为主要的是社会政策和刑事政策问题，经济的发展需要不同的社会、法律政策与其配套而行，才能保证经济稳固向前发展，因此在经济发展的不同阶段，其对国有公司、企业认定的理念也是不同的：（Ⅰ）计划经济以及社会主义市场经济初期阶段，公司、企业可分为国有、集体、私营三部分，其形式简单、标准明显，因而在这一时期对国有公司、企业的认定基本上不存在问题。（Ⅱ）经济一体化和全球化的初始阶段，公司、企业纷纷进行改制、重组以便向现代企业模式靠拢，其公司、企业内部结构和运作发生很大变化，表现为国有的民营化、集体的民营化趋势，那么这一时期认定国有公司、企业就要结合当前的经济发展的实际状况、水平以及改制后公司的实际运作模式等因素全面、综合进行评价。（Ⅲ）基本完成经济改革的过渡阶段，公司、企业基本实现国有资本与外来资本以及私有资本的有机融合，并且实现法人治理结构模式，到那时国有公司、企业的认定就应严格界定为国有独资公司。
结合本案，被告人王某某所在的太平洋保险公司顺义支公司系属国有股份公司，而就目前经济发展的理论和现实来看，国有股份公司的企业模式仍处于一种完善和探索阶段，并且多数还是以国有性质为主导，其运作方式也主要还是以前模式（行政色彩较为浓厚）。鉴于此种情况，我们认为，将太平洋保险公司顺义支公司认定为国有性质的公司、企业是完全可以接受的，至于五年或者十年后能不能认定值得探讨。所以，应采取一种动态的方式来认定，才能适应动态的经济发展。

注释：
[1] 全国人大常委会1988年1月《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中将挪用公款罪的主体表述为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员”
[2] 在当时那种经济结构体制下，国有公司、企业所占比例相当大，而私营公司、企业仍处于一种抑制状态。所以，相较之下那时的经济案件更多、也更好办理。
[3] 表现为该公司、企业在工商管理部门登记、注册是某民营企业的分公司，但是实际出资、人员安排以及经营核算都是直接隶属于事业单位，只是年度交纳挂靠费。
[4] 参阅《江泽民“5.31”重要讲话学习读本》中共中央党校出版社2002年版，第109页
[5] 参见黄宁 著《劳动合同若干实践问题研究》载于《广西政法管理干部学院学报》 2002年第4期，p82
[6] 人事关系则证实其具有国家工作人员的身份资格，而劳动合同则证实不具有国家工作人员之身份，只是作为社会人员接受国有公司、企业之聘用和委托。证明的方向是相反的，如果无法排除其合理怀疑，则本着有利于被告人的基本原则，应认定为一种委托关系，本案法院判决就是如此。现在，我们就要将合同证明完全明确化，实质上是堵住相反证明的关口，让委托的企业将受委托人的人事关系先予以解除，后在用合同加以聘用，这样人事关系可以证实其身份，并具有说服力。
[7] 参阅龚培华 著《挪用公款罪若干问题研究》载于《犯罪研究》2001年第3期，第 7 页
[8] 参见北京市海淀区人民检察院 刘中发 著《受委托经营、管理国有财产的人员能否构成挪用公款罪的主体》。
[9] 引自陈兴良语：“行为人实行分则构成要件之行为，才是实行行为，将共犯排除在正犯之外。如果没有刑法总则关于共犯之规定，不可按照分则的构成要件之行为进行处罚，正是因为总则为共犯提供刑罚依据，才使得可以对共犯进行刑罚处罚。所以总则是刑法扩张事由”。（摘自“共同犯罪”课堂讲稿）
[10] 参阅赵秉志、肖中华 著《贪污罪中“从事公务”的含义》载于“正义园”网站。
[11] 参阅龚培华 著《挪用公款罪若干问题研究》载于《犯罪研究》2001年第3期，第 7 页
为隐瞒贪污公款而实施爆炸行为的定性

20030102 广西河池市金城江区人民检察院 欧流献



案情：2002年4月份，某高等职业学院远程教学部干部兼出纳的覃某某，在对账中被发现有短款行为，而受到远程教学部副主任潘某某的批评，加上平时在工作中与潘某某有矛盾，更为达到隐瞒短款的目的，覃某某决定对潘某某采用爆炸的行为。 8月中旬，覃某某找来1992年通过非法渠道获取的销铵炸药3千克、电雷管1枚，并于8月15日以80元的价格购得摩托车用蓄电池1个。得知潘某某于20日到25日负责假期办公室值班的情况后，21日中午，覃某某在家里自制爆炸装置，用“AD钙奶”的纸箱装好，在纸箱上用园珠笔书写“电大远程办 潘某某老师亲起 内详”的字样。17时许，覃某某将爆炸装置放在摩托车后箱，从河池民族高等职业学院宿舍驾驶摩托车来到公路宾馆停车场内存放（两处相距3公里，是该城区最主要的交通、政治、经济地段）。19时许，覃某某拿出爆炸装置，雇佣一部“的士”来到河池民族高等职业学院远程教学部，用钥匙打开办公室大门，将爆炸装置放在韦某某的办公桌上，由于心慌，未锁好门即离开现场。当坐车来到河池市中级人民法院附近时，覃某某觉得不妥，就转坐一部“三马车”回到河池民族高等职业学院，进入远程教学部办公室内，感觉装有爆炸装置的纸箱放在办公桌上太显眼，就把爆炸装置放到韦某某办公桌下的地面上，用一张椅子挡在桌子前面，仍然没有锁好门就离开现场。次日7时30分，潘某某按时来到远程教学部办公室，打开虚掩的拉扎门进入室内，搞卫生时，发现写有自己收的纸箱，就拿到桌面上打开，发现是一自制的爆炸装置后，立即报警。
爆炸案发生后，检察院组成专案组，对覃某某的经济问题进行侦查，发现覃自2000年11月至2002年7月在远教部工作期间，利用手上掌握公款的便利及远教部对财务收费管理上的混乱，采取收入不记帐、支出虚报等手段，贪污公款139445.7元，并嫁祸于潘某某的事实。
本案对贪污罪的定性没有异议，对爆炸行为的定性主要有三种不同的意见：
第一种意见认为构成故意杀人罪（未遂），理由：
行为人覃某某主观上明知自制爆炸装置安放在办公室引爆的话会炸死被害人的后果发生，而希望这种结果发生，有故意杀人、夺取他人生命健康权的故意；犯罪侵犯的客体是特定人的生命权利和健康权利；客观方面表现为对特定人身实施爆炸行为。
第二种意见认为构成爆炸罪（未遂），理由：
根据《刑法》第二十三的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案中，覃某某已经安放爆炸装置，着手实行犯罪，由于潘小心打开，未发生爆炸的后果，是覃某某意志以外的原因而未得逞的，所以覃的行为构成爆炸罪（未遂）。
第三种意见认为构成爆炸罪，理由：
认定行为人是否构成危害公共安全不应只看行为人的主观犯意，还应看行为人对危害公共安全持有何种心理态度，更主要的是行为人的犯罪行为是否足以危害到了公共安全。本案中，覃某某为了隐瞒贪污公款和报复的目的，，自制爆炸物途经繁华公共场所拿到被害人的办公室，表面上看侵犯的对象为特定的人，但不能保证潘某某某打开纸箱时无旁人在场，认定行为人是否构成危害公共安全不应只看行为人的主观犯意，还应看行为人对危害公共安全持有何种心理态度，更主要的是行为人的犯罪行为是否足以危害到了公共安全。本案中，被告人覃某某为了隐瞒贪污公款和报复的目的，竟然自制爆炸物并邮寄到被害人的办公室，从表面上看侵犯的对象为特定的人，但不能保证滕某拆开邮件时无旁人在场，实际情况是当潘某拆纸箱时，确有多人在办公室前的公共场所活动，这说明覃某某主观上具有危害公共安全的间接故意，客观上也危及到公共安全，使不特定的多数人的生命、健康或重大公私财产受到严重威胁。因此，其行为应认定为爆炸罪。
笔者同意第三种意见，即覃某某的行为构成爆炸罪。理由：
一是覃某某主观上具有危害公共安全的间接故意。覃某某明知当时虽然是假期，但办公室除潘某某值班外，还可能有其他老师来办公，并接待报名的学生，办公室前是师生和家属活动的公共场所，附近还有很多建筑物。覃某某为隐瞒贪污公款和报复的目的而自制爆炸物辗转途经繁华公共场所拿到被害人的办公室，虽然表面上看其侵害目标是特定的对象，但是，如果爆炸可能会伤及无辜，包括在运输途中。这一点，覃某某应当有所预见，因而应当认定覃某某具有危害公共安全的间接故意的心理态度。
二是客观上覃某某的行为足以造成对公共安全的危害。覃某某选择作案的地点是人口密集的办公大楼，作为领导的覃某某在办公室既有可能个人在工作，也有可能与他人在一起工作，还有可能接等学生报名，还有可能将纸箱带到其他公共场所打开；另一方面，由于自制炸弹的安全系数相对较小，如果在运输等过程中，由于其他不确定原因引起爆炸，所造成的危害结果显然并非特定对象。由于其侵害的对象带有不确定性，所以覃的行为属于危害公共安全，使不特定多数人的生命、健康和财产的安全受到威胁。
从《刑法》第114条和第115条来看，只要行为人实施爆炸，危害公共安全，尚未造成严重后果，就具备爆炸罪的全部构成要件，即为既遂。如果致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，应按第115条作为爆炸罪的结果加重犯处罚。从立法精神看，不存在实行终了的未遂，因为爆炸行为已经实行终了，在一定条件下就足以危害不特定多数人的命、健康和财产的安全，无论是否引起严重后果，都是既遂。爆炸罪未遂，只能发生在爆炸行为尚未实行终了的阶段，比如刚着手引爆或者在引爆过程中，被人发现夺下炸药，使爆炸未能得逞，这种行为属于未实行终了的爆炸未遂。
该案经提起公诉，法院开庭审理查明，认为覃某某身为国家工作人员，为了达到隐瞒贪污公款的目的，不计后果地采用爆炸手段，企图夺取他人生命，该行为在社会上造成严重的影响，以覃某某犯贪污罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，犯爆炸罪判处有期徒刑五年，决定执行刑期十六年，剥夺政治权利三年。