尘封了30年的权利能否回归？

叶晓春 厦门大学法学院研究生



怨起残墙边

2004年冬的一天，太阳暖暖地照着。一座古碉堡下的西侧，叶雨洋 正与其女婿忙着砌一堵砖墙——他要在这里围一个小棚子养鸡鸭。路边几个邻居悠闲地谈论着。现在，他们正沿着这座古碉堡的墙边叠砖块，砖墙慢慢成形了。突然间，一个70多岁的老人家，叶再国，匆匆来到他们跟前，不容分说，一脚踢开了沿碉堡墙边堆砌的那堵墙，并且凶狠地说：“这是我的碉堡，必须退到滴水位以外。” 叶雨洋懵了，“这是你的碉堡。我爸不是说是借你用的吗？”“我已经用了超过30年了，根据法律，已经是我的了。”路边围了很多人。考虑到对方已经上了年纪，并且性子很急，叶雨洋决定不直接与其理论，而寻求其他解决途径。同时他退到滴水位外砌好了这个养鸡鸭的小棚子。
明明是自己父亲的东西，怎么一借就借没了？叶雨洋不服。但他父亲说家里的房产证早年就遗失了。怎么办？拿不出房产证是解决不了问题的。后来叶雨洋咨询了律师，律师告诉他房产产权登记的档案最具有权威。于是，他通过犀溪村委会委托犀溪国土资源所到县财政局摘录了他父亲1951年土改时土地房产所有权档案。没过几天，犀溪国土资源所给犀溪村委会发回的函送到了叶雨洋手上。这份函的第二项白纸黑字地写着：地目：碉堡；坐落土名：犀溪。四至：东至墙；西至田；南至田；北至路。对于对方的无理，甚至可以说是有些无赖的想法，能够接受吗？这碉堡能变成是他的吗？叶雨洋一家想不通，决定通过正常途径主张自己的权利。

不该被遗忘的历史

1949年中华人民共和国宣告成立。之后，全国各地开展了轰轰烈烈的土地革命。1951年，土地革命在被称为福建的西伯利亚的寿宁县也如火如荼地进行着。在这次革命运动中，叶再域被评为地主，作为对他的处罚，他的房屋被没收了一间。政府并没有把地主一棍子打死，在处理叶再域的同时，又依照《中华人民共和国土地改革法》保护了他的合法权益，即把除了被没收的一间房屋外的其他财产重新确权给了他，使他能够正常地进行生产和生活，能够更好地接受改造。
时间飞快，日月如梭，不知不觉日历翻到了1975年冬。基于当时叶再国的母亲无处居住，加上两家当时同住一个屋檐下，于是就答应将碉堡借她暂时居住。9年之后，其母去世。之后，叶再国又将松木料堆放在碉堡内，直到2004年冬双方发生纠纷。这么多年来，鉴于是堂兄弟关系，加上自己也不急着使用，叶再域一直都没有让他返还，双方也没有因该碉堡发生过纠纷。
叶雨洋想：也许是他父亲太善良了，才会把自己的东西出借这么长时间；也许是对方太懂法律了，他认为已经超过了叶再域行使请求权的诉讼时效了。所以他“忘”了是他借了他人的东西。但是，从中国几千年来形成的伦理道德上来讲，借了东西好像不能不还吧。中国不是有俗语说“有借有还，再借不难”吗？“借的”这段历史怎么能忘了呢？也许是贪欲作怪吧。

走上维权路

既然没办法“私了”，叶再域父子决定通过正常途径为自己的合法权利讨个说法。基于叶再域已经80多岁了，叶雨洋受其父亲的委托全权处理这件事情。
（一） 村委会的无奈
叶雨洋首先想到了村委会。他真心希望能在村委会的主持下得以解决。犀溪村委会于2005年3月10日晚召集双方相关人等进行了调解。当时村委会的观点是：碉堡权属归叶再域，但是由于对方管理了这么多年，应该给予适当补偿。叶雨洋考虑到尽早解决问题，表示同意。整个调解过程中，叶再国一言不发。当问及他是否同意时，他对着叶雨洋说：“想要回碉堡？你起诉我好了！”调解就此为止。
（二） 别无的选择
村委会调解不成后，叶雨洋又好几次找上叶再国，但他避而不见。他的儿子提出了这样的条件：碉堡有我爸的一半，你就给他一半所有权的补偿得了。“先前说整个碉堡是他的，现在怎么只剩一半所有权了？明明是自己父亲出借的东西，为什么归还却要以补偿为条件？既然你让我告，我也不再求你了，”叶雨洋想着。他实在是不想走诉讼这条路，毕竟诉讼是费时费神又费力的事，但他别无选择啊。于是叶雨洋准备了诉状和相关证据，并于2005年4月12日向福建省寿宁县人民法院提交了民事起诉状，诉状的基本内容如下：寿宁县犀溪乡犀溪村锦山片后楼仓有一碉堡建于解放前。1951年土改时原告被认定为地主，政府将该碉堡分配给原告叶再域使用。1975年冬，被告叶再国之母王某某无处居住，原告之妻答应将碉堡借她暂住。1984年王某某过世后，被告叶再国又将松木料堆放在碉堡内。2004年冬，原告叶再域之子叶雨洋在碉堡西侧围墙养鸡鸭，被告叶再国凶狠地踢开围墙，称该碉堡是被告所有。该碉堡由政府确权给原告叶再域使用，至今其合法权利未发生转移，权属应属于原告。该碉堡是借给被告叶再国使用的，原告有权随时收回。请求人民法院判令被告及时返还碉堡并承担诉讼费用。
（三） 一审法院对“借而不还”说不
寿宁县人民法院于2005年4月13日依法受理了该案并于同年5月10日上午适用简易程序公开开庭审理了此案。后因该案案情复杂，转用普通程序，依法组成合议庭，于2005年6月6日再次公开开庭进行了审理。
在庭审过程中，原被告对对方的证据都提出异议。最后，经过认真的法庭调查和质证，法院对双方提交的证据审核认定如下：原告叶再域提供的寿宁县国土资源局介绍信复印件 ，犀溪村委会权属证明的复印件 ，叶兴辉及叶家明等四人的证明 ，原告自行记录的叶家尧、叶承炮的口述证明 ，被告提出异议，且上述证据不符合证据的形式要件，不予认定。被告提供的犀溪村委会的声明与犀溪村委会出具给原告的权属证明相互矛盾，不予认定。叶诚实等9人的证明，原告提出异议且不符合证据的形式要件，不予认定 。本院向寿宁县财政局调查的土地清册中关于碉堡的权属证据被告虽提出异议，但没有提出相应的证据予以反驳，且该证据具有客观性、真实性、合法性、关联性等特点，予以认定。对原告提供的犀溪乡土地所给犀溪村委的函与本院调取的证据内容一致，予以认定。两份证据一致证实讼争碉堡已于1951年确权登记给原告叶再域。
法院经审理后认为:讼争碉堡于1951年土地清册中登记为原告叶再域所有，权属清楚。虽然被告使用碉堡多年，但被告不能因此而取得所有权。被告使用该碉堡是在一定历史条件下形成的，且双方以往从没有发生过纠纷，因此被告使用该碉堡应认定为借用，原告有权随时收回。故原告的起诉未超过诉讼时效。现原告主张收回碉堡，被告应予返还。于是，寿宁县人民法院根据查明的事实和《民法通则》第75条第2款，第117条第1款的规定，作出了如下判决：
一、座落于寿宁县犀溪乡犀溪村锦山的碉堡属原告所有。
二、被告叶某某应在判决生效之日起三个月内将讼争碉堡返还原告叶某某。
案件受理费300元，其他费用300元由被告叶再国承担。

“艰难”的判决

（一） 一审被告的上诉
一审被告叶再国不服一审判决，于2005年7月16日向福建省宁德市中级人民法院提起上诉并于二审开庭时提交了所谓的新的证据。这份证据是上诉人叶再国委托律师摘录的。该证据摘自二审被上诉人叶再域土地房产所有权证的档案（1952年造的册），但这份档案没有对本案诉争的碉堡进行记载。上诉人的意思是，现在我不想主张碉堡的所有权了，既然这份档案里面没有碉堡的记载，你被上诉人也别想得到该碉堡的所有权。
（二） “艰难”的判决
自二审上诉人2005年7月16日提交上诉状到现在已经近4个月了，超过了正常审限。民诉法第159条第1款规定，人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。本案事实如此清楚明白，证据的审核认定也应该没有什么困难。二审法院为什么要超过正常审限而至今未能下判决？是真的有“特殊情况”还是法院有什么难言之隐？

尘封了30年的权利能否回归？

二审的焦点是：二审上诉人提供的证据与一审法院依申请调取的被上诉人51年土地清册核对无误的复印件的证明力的认定问题。
真正从法律上来看该如何认定？那二审法院又将会如何认定？下面是笔者关于两份土地房产原始档案及该案的两份证据的证明力和相关问题的分析 。
（一） 关于两份原始档案法律性质的分析
1．二审被上诉人叶再域1951年土地清册的认定问题。
二审被上诉人叶再域1951年土地清册是51年土改时人民政府对被上诉人财产的重新确权。1）土改时被上诉人被认定为地主.作为处罚，他的房屋被没收一间(土地清册有明确记载)；2）人民政府在处罚了之后,为了让已经被改造了的被上诉人能够正常的进行生产和生活又依法保护了当事人的合法权利,即把属于被上诉人的财产即本案涉及的碉堡及其它财产以合法的形式即土地清册登记的形式确定下来。所以说，碉堡的权属是51年土改的直接成果。到目前为止，国家立法机关与最高院并没有废止土改时政府对公民财产确权的效力，也就是说，51年的土地清册还具有其应有的法律效力。
2．二审被上诉人叶再域1952土地房产档案的认定问题。
1）．二审被上诉人叶再域1952年土地房产档案只是对土改时重新确权后的财产进行登记造册的记录。51年土地清册才是二审被上诉人合法财产的原始记载。二者是本源与派生的关系，没有51年土地清册，就没有52年的重新造册。
2）。至于，二审被上诉人叶再域1952土地房产档案为什么没有碉堡的记载，我们可以这样看：该档案是1952年造册的。在1951年土改时已经重新确权的前提下，如果该碉堡的所有权有变更的话，应该在这两份证据中都有明确的记载。但是，这两份证据都没有该碉堡变更的相关记载。我国的相关法律有明确规定，不动产所有权的变更必须到有权机关进行登记，否则不动产所有权不发生转移。所以，在碉堡所有权没有合法转移的前提下，1952年对二审被上诉人财产重新登记造册时遗漏对碉堡的登记才是合理的推论。而遗漏登记并不能发生碉堡所有权丧失的效力。 综合1）和2）可以推出：51年土地清册是认定本案诉争碉堡所有权归属的依据。
（二）关于两份证据的证明力的认定问题
刑罚进化论纲（一）

尹振国


[内容摘要]刑罚是社会上层建筑的一部分，必然决定于与它相适应的经济基础，随着经济基础的变化而发生变化。刑罚是和一定的社会环境相伴而生，刑罚的进化伴随着社会的进化而进化，通过对刑罚史的研究和对各国刑事司法实践的观察，我们可以发现刑罚的进化路径是从由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理；从古至今，刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程，这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的，也是人类理性战胜非理性的结果。

本文共分四个部分:

第一部分是刑罚进化的概述和理论基础。进化由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程，是量变和质变的统一。刑罚的发展过程是从严酷走向宽缓、从野蛮走向文明。刑罚的发展过程和生物进化的过程是一致的。我们可以把生物进化论应用于刑罚研究中，通过对刑罚演化史的研究，运用归纳法来揭示刑罚进化的规律，并预测刑罚的发展趋势；生物进化的基本规律是遗传、变异、自然选择和人工选择，我们以生物进化论、社会进化论、法律进化论的观点作为基础来论述刑罚进化的基本规律。

第二部分是刑罚的起源和进化的基本概况。社会生活是复杂的，刑罚是源于复仇、源于战争或者源于禁忌并不具有普适性，因此，对刑罚起源的探究要根据具体的史实，对具体国家或地区进行具体分析，而不能一概论之；从刑罚自身的特点来看，刑罚的发展、演变可以分为复仇时代、威吓时代、博爱时代和科学时代四个阶段；刑罚进化的基本特点是刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑，刑罚由繁到简，刑罚由严酷到缓和， 刑罚由注重已然转向注重未然。

第三部分分析刑罚进化的动因。刑罚是在人类社会发展过程中逐渐形成和发展起来的，其形成和发展受诸多因素的影响，本文分析了刑罚进化的经济、政治、思想等方面的因素；刑罚的进化不是自然而然的，它包含着人的智慧、人工选择和调整，所以，刑罚制度的完善和改革成为刑罚进化的动因之一。

第四部分论述刑罚进化的基本趋势。我们可以对已有的刑罚历史进行的分析、总结，然后揭示刑罚进化的规律：死刑的限制和废止；刑罚的轻缓化；刑罚实现方式的多样化和刑罚的扩散和变异。


[关键词]刑罚 刑罚史 进化 趋势


第一部分 刑罚进化论概述[1]

一、进化、进化论、生物进化论

　　要揭示事物的本质，首先要弄清楚事物的概念。进化,《辞海》解释为:“（1）亦称“演化”，旧称“天演”。生物逐渐演变，由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程。地球上原无生命，大约在30多亿年前，在一定的条件下，形成了原始生命，其后由于变异、遗传学自然选择作用，生物不断地进化，直到今天世界上存在着170万种左右的生物。（2）缓慢的，逐渐的，不显著的变化。在社会领域，进化同“革命”相对，指社会发展的量变阶段。有时亦作“发展”的同义词。如列宁指出，有两种基本的发展（进化）观念，即辩证法和形而上学。
　　进化论，《辞海》解释为：亦作“演化论”，旧译为“天演论”。通常指生物界的进化理论。生物进化论是研究生物进化、生物发展规律以及如何运用这些规律的科学，是生物学的一个重要部门。进化论一词最初为拉马克提出。达尔文的《物种起源》一书奠定了进化论的科学基础。[2] 而现代生物学的发展，促进了生命起源、物种分化和形成学进化理论的进一步发展，认为生物最初从非生物发展而来，现代地球上生存的各种生物，有共同的祖先，它们在进化的过程中，经过变异、遗传和自然选择，由低级到高级、从简单到复杂，种类由少到多。恩格斯认为达尔文的进化理论是19世纪自然科学的三大发现（能量守恒与转换定律、细胞学说和进化论）之一。 [3]
　　分析进化论的概念，我们可以知道，人们通常所说的进化论是达尔文的生物进化论。后来，人们把生物进化论理论引入社会学、法学来揭示和解释社会发展和法律现象发展的规律，从而形成了社会进化论和法律进化论理论。
　　关于事物进化的思想，早在古希腊时期就有了萌芽，赫拉克利特（约公元前350—470年）认为万物皆在流动状态中；恩培多克勒说生命的发展是一个逐渐的过程，不完善的形式慢慢地为较完善的形式所代替。其后的亚里士多德进一步认为，较完善的形式不但在时间上来自不完善的形式，而且就是从不完善中发展而来。“原子论者常常被称为进化论者，他们好像认为每一物种都是重新出现的。”[4] 但由于他们相信只有与环境适合的物种才能生存。他们在精神上已经接近自然选择说的实质，但是像在其他许多知识领域中一样，希腊哲学家所能做到的只是提出问题，并对问题的解决方法进行一番思辨性的猜测。由于缺乏论据的思想也就只能停留在一个肤浅的朴素的层次上。
　　在18世纪，已经有一些博物学家开始拥护进化学说，到19世纪前半期这样的人愈来愈多。法国的布丰提出了外界环境直接改变动物的学说。斯宾塞在达尔文的《物种起源》发表以前几年。已经在论证一种成熟而具体的进化论学说。但从总体上说，在1858年达尔文与华莱士同时发表他们得出的研究成果以前，科学界是反对进化论的。
　　在1859年出版的《物种起源》一书中，达尔文广泛引征在南美海面上航行五年所收集的与物种变迁有关的事实，提出了他的自然选择观点——属于一个种族的个体，天赋性能各不相同，在争取生存和争夺配偶的斗争中，适应环境的有用的性能都具有“生存价值”，而使具有这种性能的个体占有优势，有更大机会延长生命或得到配偶，顺利地生产压倒多数的后裔以继承这一有益的变异。由于不具有这种性能的个体逐渐被淘汰掉了，这一变异便有扩大到全种族之势，这样经过环境的选择作用，一个不同的永久的种别慢慢地确立起来。
　　在我们看来，达尔文的自然选择学说包含了以下要素：其一，同一种族的不同个体在天赋性能上存在差异；其二，在生物的进化过程中，环境起着决定性的作用；最后，生物进化由环境决定，而环境的变化不可预测，因而生物的进化过程具有无目的性。
　　自然选择学说作为《物种起源》的中心思想，包含了达尔文主义的精髓，它是如此的重要以致于长期以来人们将它视为达尔文生物进化论的全部，而忽视了达尔文关于人工选择的思想。其实，达尔文是很重视人工选择的作用的。在 《物种起源》一书中达尔文认为，家养物种起源于少数几种野生物种，但由于物种本身有遗传和变异两种性质，其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来，保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代，后代中又出现的变异则再一次被选择。这样，家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
　　可见，相对于自然选择，人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种。因而，在我们承认人工选择的有限性即由于自然条件地理上和历史上的多样性，自然界所造就的物种远比人工造就的多得多的同时，我们似乎也应该看到自从人类产生以后，人工选择也在改变着生物的进化历程，虽然其范围有限，但在它能作用的范围里，其效果却比自然选择更为明显。自从人类出现以后，人工选择也是生物进化的原因之一。[5]

二、社会进化论、法律进化论

　　达尔文在自然选择说基础上建立的进化论,不但使直接有关的科学发生了深刻的变化,而且也在其它思想领域引起了深刻变化。就社会进化论产生的意义来说，社会进化论的产生给形而上学及神创世界的物种不变论以沉重的打击，对探索社会发展的自然规律性和对社会发展进行客观的、科学的研究起了积极的作用；就进化论对法律和法学的影响,庞德这样评价到：“我们可以毫不夸张地说,达尔文为那一代人创造了大量的语汇,提供了各种模拟,而且还指明了思路,因此,达尔文的贡献决不亚于拉普拉斯为第一代社会学家所做出的贡献。”[6] 如果说19世纪大陆绝对主义的形而上学的法律观是拉普拉斯决定论的产物,英美的进化论法律观则是达尔文学说的产物。[7]

(一) 社会进化论

　　社会进化论是将变异、自然选择和遗传等生物学概念应用于社会学研究，进而解释社会变迁的一种社会学理论。社会进化论认为，人类社会和生物有机体是相似的，人类社会是自然界的延续，进化是自然界的普遍规律，也是人类社会历史变迁的自然规律。早期的社会进化论代表人物是A•孔德、H•斯宾塞、L•H•摩尔根、E•B•泰勒和L•T•霍布豪斯等人。他们认为，社会进化和生物进化一样，也是一个缓慢的、渐进的过程，是从低级到高级、由简单到复杂的直线式的发展。人类社会自古至今大体经历了六个由低级到高级的发展阶段，即采集经济时代、奴隶制经济时代、农业经济时代、前中后三个工业经济时代。生产力的发展，推动社会不断进化，社会发展遵循从低级到高级发展的规律。　
　　与早期社会进化论不同，现代社会进化论不再对社会发展阶段进行猜测，而把重点放在研究不同社会发展的变化模式上。认为社会的发展不是直线式的、渐进的过程,它可借助文化传播以跨越某个或某些发展阶段;从发生学上看，人类作为一个整体必须经过一系列的进化阶段，但每一个社会不一定必须经过所有的进化阶段。工业化导致了相同的制度和社会模式在全球范围的发展。现代社会进化论提出了 5种社会变迁类型：①非必然的进化。社会发展到某一阶段,可能会导致进一步进化,但也可能不会发生这种进化。②非直线发展的进化。不存在一个所有社会都必然经过的单一发展阶梯顺序，社会通过相互传播文化，可以跨越某些发展阶段。③非社会达尔文主义的进化。认为协作化竞争更能带来进步。④不含最终目标的进化。⑤非同步的进化。经济的增长、科学技术的发展，不是必然地伴随着文化的同步发展。

(二) 法律进化论

　　法律进化论观首先产生于英国。这种观点之所以能够产生于英国,这与英国源远流长的经验主义传统有关。近代以来,自培根创立英国经验论哲学后,历经霍布斯的系统化和洛克的发展,最后在休谟那里达到顶峰。达尔文正是循着经验主义的方法论,在收集了大量的博物学的基础上,通过对资料的分析得出了“物竞天择，适者生存”的进化论观点，因此可以说,进化论是经验主义的产物,而作为达尔文学说产物的法律进化论,也是以经验主义作为其哲学基础的。传统的法律进化论秉承经验主义传统,主张法律的生命在于经验,法律的发展是一个缓慢的不断进化的过程。在这一过程中,推动法律发展的是一定环境下人的行动而不是人的理性设计。
　　关于法律的进化，在不同时期不同学者所持观点不尽相同，但在以下几点上传统的法律进化论是一致的：首先，法律是由一定环境决定的；其次，由于环境处于不断变化之中，法律并不是一成不变的东西，而是历史的产物。在传统的法律进化论看来，法律是对社会环境的反应( 人们不能离开社会的其他方面而孤立的分析法律。如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性，也不可能理解法律是社会生活的一部分 )这一观点明显源自于达尔文的生物进化论！同时，法律受制于社会环境，而社会环境时刻处于变化之中。这就决定了法律不能只是一个静态的固定不变的东西，而应该是一个动态的变动不居的过程，而且社会前进的速度总是比本质上具有相对性的法律要快。正如梅因爵士所言社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的。而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小完全决定于缺口缩小的程度。[8]

三、刑法进化论