山西省人大常委会


山西省产品质量监督管理条例（修正）
山西省人大


（1995年11月25日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 根据1997年5月27日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议关于修改《山西省产品质量监督管理条例》的决定修正）

第一章 总则
第一条 为加强产品质量的监督管理，明确产品质量责任，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国产品质量法》和其他法律、法规的有关规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事产品生产、销售及质量监督活动，均须遵守本条例。
本条例所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。
建设工程、军工产品和法律有专门规定的产品不适用本条例。
第三条 县级以上技术监督行政部门是同级人民政府的产品质量监督管理主管部门，负责本行政区域内的产品质量监督管理工作。
县级以上人民政府的经济贸易主管部门按照政府规定的职责，负责产品质量的宏观管理工作。
工商、卫生、医药、商检、劳动安全等行政管理部门按照有关法律、法规规定在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作。
第四条 县级以上人民政府应当加强对产品质量监督管理工作的领导，协调有关部门做好产品质量监督管理工作，鼓励和支持对产品质量进行社会监督。
第五条 生产者、销售者必须贯彻质量第一的方针，切实保护用户和消费者的合法权益，生产者应当按产品质量标准实行严格的质量检验制度，确保产品质量；销售者应当对其所售出的产品质量负责，执行进货检查验收制度。

第二章 产品质量的监督检查
第六条 产品质量监督检查采取监督抽查为主与统一监督检查和定期监督检查、日常监督检查相结合的形式。
监督抽查、统一监督检查和定期监督检查计划由省技术监督行政部门统一编制，并由各级技术监督行政部门分别组织实施。
行业主管部门对本行业产品质量的监督抽查，经同级技术监督行政部门协调后，纳入全省产品质量监督抽查计划，由有关行业主管部门组织实施。
日常监督检查由各级技术监督行政部门或有关部门对日常监督中发现的以及用户、消费者和有关组织举报、反映的产品质量问题进行检查。
第七条 对质量问题多、群众意见大，涉及人体健康和人身、财产安全的产品及可能导致严重后果的重要农用生产资料等少数产品实行售前报检。
售前报检的检验目录和办法由省技术监督行政部门会同有关部门制定，报省人民政府批准公布实施。
第八条 产品质量监督检查不得重复进行。
对同一企业的同一产品，国家已经检查的，六个月内省里不再安排检查；省里已经检查的，三个月内市（地）、县（区）不再安排检查，但季节性产品除外。
第九条 产品质量监督检查的依据：
（一）法律、法规的规定；
（二）强制性标准；
（三）企业明示执行的标准、产品的实物样品、产品说明和经济合同的质量约定或技术条件等。
第十条 产品质量监督检查结果应当告知被检查者，并以适当方式公布。
产品经监督检查质量不合格的，企业应当按照国家规定严格进行整改，整改后的质量复查，由技术监督行政部门负责。
第十一条 监督抽查不得向被检查者收取检验费用，所需检验费用由同级财政拨款；统一监督检查、定期监督检查的检验费用按照国家规定的项目和标准收取；日常监督检查中不合格产品的检验费用向被检查者收取，被检查者有权依法向责任方追偿。
第十二条 被检查者应当为检查工作提供方便，如实提供有关资料。
产品质量监督检验所需样品，由被检查者无偿提供。
第十三条 产品质量监督检查人员和产品质量检验机构，按照国家规定的数量和抽样方法向被检查者抽取样品，检验完结留样期满后，除正常损耗和国家另有规定外，样品均需退还被检查者。’
第十四条 技术监督行政执法人员在查处产品质量违法行为时，可以行使下列职权：
（一）查阅、复制有关协议、单据、帐册、业务函电或其他有关资料，用照相、录音、录相等手段取得所需的证明材料；
（二）进入加工制作场所和产品存放地进行检查。
第十五条 对有明显质量问题的产品，为防止生产者、销售者可能灭失证据的，县级以上技术监督行政部门可以对实物证据决定封存，封存时间不得超过三十日。封存对检验有特殊时间要求的产品，应当在保质期内提前处理完毕或者按检验所需时间顺延。顺延封存期限的，须经县级以
上技术监督行政部门批准。
第十六条 技术监督行政执法人员必须经培训考核合格，取得行政执法证件后方可上岗；进行产品质量检查时，应当有两名以上人员参加，并出示行政执法证件，按照规定的程序执法。
第十七条 产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上技术监督行政部门或其授权的部门考核，取得合格证书后，方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，按其规定执行。
产品质量检验机构进行产品抽样时，必须持有技术监督行政部门批准检验的有关文件或凭证；进行产品质量检验时，必须按照规定的程序、检验方法和期限进行，并准确出具检验报告。
第十八条 产品质量检验机构应当对其出具的检验报告负责，并在规定的期限内将检验报告送交下达检验任务的技术监督行政部门和被检验者。
第十九条 被检验者对检验报告有异议的，可以在接到检验报告之日起十五日内申请复验。申请由下达检验任务的技术监督行政部门受理，并另行指定产品质量检验机构复验。复验结论为终局结论，所需费用由责任方承担。

第三章 生产者、销售者的产品质量责任和义务
第二十条 禁止生产或者销售下列产品：
（一）不符合保障人体健康或者人身、财产安全的国家标准、行业标准、地方标准的；
（二）掺杂掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格的；
（三）失效、变质的；
（四）国家明令淘汰的；
（五）伪造、冒用产地、厂名、厂址的；
（六）隐匿厂名、厂址和伪造、篡改限期使用产品的生产日期、安全使用期或者失效日期的；
（七）伪造、冒用认证标志、名优标志、条码标志、防伪标志、标准编号、许可证标志和编号、产品质量检查合格证明的；
（八）不执行产品技术标准的；
（九）实施许可证制度的产品未取得许可证的；
（十）按规定应当进行售前报检而未报检的；
（十一）国家规定实施安全认证的产品，未经安全认证合格的；
（十二）法律、法规禁止的其他产品。
第二十一条 下列产品必须改正符合规定后，方可生产或者销售：
（一）应当有质量检验合格证而没有的；
（二）产品或者其包装上未用中文标明产品名称、生产厂名、厂址的；
（三）应当标明规格、等级、所含主要成份的名称和含量以及主要技术指标而未标明的；
（四）限期使用的产品未用中文标明生产日期、安全使用期或者失效日期标识的；
（五）高档耐用消费品和有特殊使用要求的产品无使用说明的；
（六）使用不当容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，未标明警示标志或者无中文警示说明的；
（七）剧毒、易燃、易爆、易碎、储运中不能倒置以及有其他特殊要求的产品，其包装上未标明警示标志或者无中文警示说明的。
第二十二条 产品没有国家标准、行业标准和地方标准的，企业应当制定相应的企业标准，并按规定向技术监督行政部门和有关主管部门备案。
第二十三条 任何单位和个人不得非法印制或者销售名优标志、认证标志、防伪标志和条码等产品标识。
第二十四条 产品展销会、专业市场的举办者和柜台、场地出租者对销售的产品质量负有监督的责任。发现参加者或者承租人违反本条例生产、销售产品的行为，应当及时制止，并向技术监督行政部门、工商行政管理部门或者其他有关部门举报。
第二十五条 任何单位和个人不得为生产、销售假冒伪劣产品提供便利条件。
第二十六条 生产者、销售者因产品质量不合格，应当按照《中华人民共和国产品质量法》的规定，对用户和消费者承担产品包修、包换、包退的责任，如果因产品质量问题造成人身伤害、财产损失的，应当依法给予赔偿。

第四章 法律责任
第二十七条 生产者、销售者违反本条例第二十条第一项至第四项规定的，按照《中华人民共和国产品质量法》第三十七条至第四十条和《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十三条的规定处罚。
生产者、销售者违反本条例第二十条第五项、第七项规定的，责令公开更正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
生产者、销售者违反本条例第二十条第六项、第九项、第十项规定的，没收其全部非法所得，并视情节轻重，处以相当于非法所得百分之十五以上百分之二十以下的罚款。
生产者、销售者违反本条例第二十条第八项规定的，根据情节分别给予批评、警告、通报，并限期改正；情节严重的，可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
生产者、销售者违反本条例第二十条第十一项规定的，责令其停止生产或者销售。
生产者、销售者违反本条例第二十条第十二项规定的，按照有关法律、法规的规定处罚。
第二十八条 违反本条例第二十一条规定的，责令改正；有包装的产品，其标识不符合本条例第二十一条第（四）、（六）项规定，情节严重的，可以责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得百分之十五以上百分之二十以下的罚款。
第二十九条 违反本条例第二十二条规定的，责令其限期改正，并可通报批评或给予责任者行政处分。
第三十条 违反本条例第二十三条规定的，没收其产品标识和违法所得，并可以处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，对单位有关责任者处五百元以上二千元以下的罚款。
第三十一条 违反本条例第二十五条规定，故意为生产、销售假冒伪劣产品提供便利条件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，对单位有关责任者处二千元以上一万元以下的罚款。
第三十二条 违反本条例第十五条规定，擅自启封、转移、隐匿、销毁或者销售被封存的实物证据的，处封存产品总值一倍以上五倍以下的罚款，并对直接责任者处二千元以上一万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。
第三十三条 产品质量检验机构违反本条例第十七条第一款规定，未经考核取得合格证书，向社会提供检验数据和结论的，责令其停止检验，可并处一百元以上一千元以下的罚款。
产品质量检验机构违反本条例第十七条第二款规定，伪造检验数据或者伪造检验结论的，责令改正，没收检验收入，并处所收检验费一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，撤销其产品质量检验机构资格。
因产品质量检验机构或者检验人员的过错，给被检查者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第三十四条 违反本条例规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 按本条例规定的吊销营业执照的行政处罚，由工商行政管理部门决定，其他行政处罚由技术监督行政部门或者工商行政管理部门按照各自的职责权限决定。
同一违法行为，不得重复处罚。
第三十六条 技术监督行政部门在查处产品质量违法行为时，对不属于自己管辖的案件，应当移送对该案有管辖权的技术监督行政部门或者其他执法部门。
第三十七条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议或者向人民法院起诉；当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十八条 产品质量监督检查人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，给予行政处分；故意或者重大过失给被检查者造成损失的，按国家有关规定给予赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附则
第三十九条 本条例具体应用中的问题，由省技术监督行政部门负责解释。
第四十条 本条例自公布之日起施行。


（l997年5月27日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）


山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，决定对《山西省产品质量监督管理条例》作如下修改：
一、删去第十四条第一款第三项和第二款。
二、第二十条修改为：“禁止生产或者销售下列产品：
“（一）不符合保障人体健康或者人身、财产安全的国家标准、行业标准、地方标准的；
“（二）掺杂掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格的；
“（三）失效、变质的；
“（四）国家明令淘汰的；
“（五）伪造、冒用产地、厂名、厂址的；
“（六）隐匿厂名、厂址和伪造、篡改限期使用产品的生产日期、安全使用期或者失效日期的；
“（七）伪造、冒用认证标志、名优标志、条码标志、防伪标志、标准编号、许可证标志和编号、产品质量检验合格证明的；
“（八）不执行产品技术标准的；
“（九）实施许可证制度的产品未取得许可证的；
“（十）按规定应当进行售前报检而未报检的；
“（十一）国家规定实施安全认证的产品，未经安全认证合格的；
“（十二）法律、法规禁止的其他产品。”
三、删去第二十一条第六项，第七项改为第六项，第八项改为第七项，第二十八条中所指的第二十一条第七项相应也改为第六项。
四、第二十七条修改为：“生产者、销售者违反本条例第二十条第一项至第四项规定的，按照《中华人民共和国产品质量法》第三十七条至第四十条和《中华人民共和国标准化法实施条例》第三十三条的规定处罚。
“生产者、销售者违反本条例第二十条第五项、第七项规定的，责令公开更正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
“生产者、销售者违反本条例第二十条第六项、第九项、第十项规定的，没收其全部非法所得，并视情节轻重，处以相当于非法所得百分之十五以上百分之二十以下的罚款。
“生产者、销售者违反本条例第二十条第八项规定的，根据情节分别给予批评、警告、通报，并限期改正；情节严重的，可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
“生产者、销售者违反本条例第二十条第十一项规定的，责令其停止生产或者销售。
“生产者、销售者违反本条例第二十条第十二项规定的，按照有关法律、法规的规定处罚。”
五、第二十九条修改为：“违反本条例第二十二条规定的，责今其限期改正，并可通报批评或给予责任者行政处分。”
六、删除第三十三条、第三十四条。
七、第三十五条改为第三十三条。第一款修改为：“产品质量检验机构违反本条例第十七条第一款规定，未经考核取得合格证书，向社会提供检验数据和结论的，责令其停止检验，可并处一百元以上一千元以下的罚款。”
八、第三十六条改为第三十四条，以下条文顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《山西省产品质量监督管理条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。



1995年11月25日
民事附带行政争议诉讼问题研

李军毅


　　随着我国市场经济体制的确立和发展，社会利益和社会矛盾呈现多元能趋势，民事争议和行政争议出现交织，行政法律关系和民事法律关系出现互涉，民事纠纷案件和行政诉讼案件出规交叉。如何解决民事纠纷中出视的行政争议问题，关系着人民法院审判民事案件和行政案件的公正和效率，关系着共和国的司法工作如何适应社会的诉求，关系着司法机关的诉讼成本和社会资源的节约。当前法律对此尚未规定，司法解释涉此问题甚少，本人试图对此问题有一个初浅的研究。
　　一、民事附带行政争议诉讼的概念与特征
　　㈠ 关于民事附带行政争议诉讼的概念
在民事案件审理的过程中，诉讼当事人往往举出一些行政机关制发的证照、决定等文书类的行政行为来支持自己的诉讼主张。一种情况是将这些文书类的行政行为作为抗辩的理由来提出，另一种情况是作为一般证据来运用。在这些民事案件中，与案件关联的行政机关制发的证照或作出的决定合法与否，直接影响着相关民事案件的定性和裁判的是否公正。在当前法律尚未规定的情况下，有人主张在民事诉讼中可以审查具体行政行为的合法性，并将此称之为民事附带行政诉讼，还对其以概念，是指在民事诉讼过程中，民事诉讼标的的解决以某个具体行政行为问题为前提，该前提问题并不是当事人直接争议的主要标的，但它决定着案件的性质和判决结果，因该前提问题附带民事诉讼而存在，所以称为民事附带行政诉讼。 在这里，且不说该概念的严密性和逻辑性，仅就该命题笔者就认为存在着漏洞，因为如果是民事附带行政的诉讼，那么作为行政诉讼的一方当事人—行政机关应该参加到民事诉讼中来的，在当前，要让行政机关作为一方当事人参加到民事诉讼中显然是不可能的。因此，将民事诉讼中的行政争议问题的解决称之为民事附带行政诉讼缺乏科学性和可得性。
　　以笔者之见，将民事诉讼中行政争议问题的审查称之为民事附带行政争议诉讼为好。所谓民事附带行政争议诉讼，是指人民法院在审理民事案件、解决民事争议的过程中，附带解决与争讼的民事案件有关的行政争议的活动。
　　㈡ 民事附带行政争议诉讼的特点
　　笔者认为，在民事附带行政争议的诉讼中应当把握其以下几个方面的特点：
　　⒈必须有民事纠纷诉讼存在。民事诉讼是案件的本诉，附带的行政争议是民事诉讼案件的先解问题，或是前提问题。
　　⒉民事附带行政争议诉讼本质属于民事诉讼而不是行政诉讼，整个诉讼过程发生在民事争议平等主体之间，关联行政争议的行政机关现时期尚不进入此种诉讼，不是此种诉讼案件的当事人或诉讼参加人的身份出现。
　　⒊在这类民事纠纷案件的审理中，所关联的行政争议问题具有重要地位，是民事争议案件的前提问题，不解决争议的行政行为合法性问题，民事争议将无法解决。例如，江苏省泰州市交通局范老先生从单位购买商品房一套，入住不久，烦恼随之而来。原来紧挨范老楼下的三楼开了一间浴室。噪声吵人不说，更严重的是浴室的蒸气上升，透过楼板，使范老先生家的地板受潮、发霉、变形。范老先生找楼下浴室理论，浴室老板理直气壮地说，他们开业是经过工商、环保、消防部门许可的，有合法的营业执照。如果范老先生向法院起诉浴室业主侵犯其相邻权，人民法院的民事审判必须先审查关联的行政部门的行政许可行为是否合法问题。
　　⒋民事诉讼附带行政争议的原告，往往是民事诉讼中的一方当事人，是持行政行为作抗辩理由的对方当事人或者第三人。行政机关裁决公民、法人和其他组织之间的民事权益纠纷（如土地、矿藏、水流、滩涂、河滩、海域、森林、山岭、草原、荒地等自然资源的所有权或者使用权的权属争议，商标、专利等知识产权争议，或者其他所有权或使用权争议），一方当事人不服行政裁决，以对方当事人为被告提起民事诉讼，请求法院重新对民事权益争议作出裁决。而另一方当事人则在诉讼中以行政机关的行政裁决作为抗辩的理由。这里要举案例。
　　二、民事附带行政争议诉讼的可能性
　　㈠ 民事附带行政争议诉讼是诉讼程序效益原则的要求
　　在民事诉讼中人民法院是否可以审查关联行政行为的合法性，理论界有不同的意见：第一种意见认为人民法院在民事诉讼中无权审查关联具体行政行为的合法性，应将其作为民事裁判的依据，其理由是行政行为是具有行政管理职权的行政机关在其职权范围内作出的，具有确定力、拘束力和执行力，根据现行有关法律、法规的规定，行政行为非经行政诉讼程序或行政复议程序不被改变，因此，民事诉讼中不能对关联行政行为的合法性进行审查，否则属民事审判权对行政权的不当于预。第二种意见认为，人民法院在民事诉讼中应当避免对关联行政行为合法性审查，而迳行运用民事事实和其他事实根据作裁判，这样，既可以避免民事审判权对行政权不当干预的嫌疑和负面效应，又可以防止错案的发生。第三种意见认为，在民事审判中人民法院可以审查关联行政行为的合法性。 本人同意第三种意见。因为，如果依据第一种意见，如果人民法院在民事附带行政争议的诉讼中，只能依关联的行政行为为依据，如果所关联的行政行为错误，则会导致人民法院的民事裁判错判，势必影响人民司法的公正性。如果依据第二种意见，人民法院在民事诉讼中对关联行政行为予以回避，径直根据民事争议的事实和相关法律、法规的规定裁判，往往会形成两个内容相悖的争议的实事结果，既影响国家机关即司法机关和行政机关的权威性，当事人手持两个相悖的又有效力的文书也难以付诸于实现。因此，第二种意见在司法实践中的效果是不够好。理论界除了上述三种意见外还有一种意见，认为在民事诉讼中无论是可以审查还是不可以审查关联行政行为的合法性均无充分依据，审理关联具体行政行为的案件时，应先中止民事诉讼，建议当事人应先通过行政复议、行政申诉、或者行政诉讼解决行政争议，然后再恢复民事诉讼解决民事争议。 此种审理民行交叉案件的思维在审判实践中的效果很不好，司法实践中许多久审不决、一案多判、久托不判的案件就是在这种审判模式下产生的。 笔者赞同在民事诉讼可以审查关联行政争议是有其法理基础的。
　　附带诉讼具有社会的价值。附带问题意指一个案件的判决依赖于另一个问题的解决，而后一个问题不构成诉讼案件的标的，但对判决的内容却有着决定的作用。附带诉讼则是指人民法院解决某一性质的纠纷时就涉及另一性质法律关系的纠纷同时予以解决的制度。附带诉讼是诉的合并的一种特殊形式。诉的合并在本来意义上是指人民法院对同类并独立存在的诉讼案件一并审理的诉讼制度。合并审理主要是为了节约时间，增加效率，还可以避免人民法院在解决同一类案件时因审判人员的认识差异而导致判决结果的不一致。 我们要确立民事附带行政争议诉讼，首先是诉讼程序效益原则的要求。是为了实现程序效益，缩短诉讼周期，简化诉讼程序，降低诉讼成本。从法院的视角审视，将两个不同性质的争议合并在同一案件中审理，不需要组成两个合议庭，减少审理内容的重复，减少了办案经费，降低了诉讼成本，提高了工作效率，缓解了人民法院案件多的压力。从诉讼当事人的角度讲，如果为解决一个实质性的问题要提起两个不同诉讼，必然要增大人力、物力的花费。其次是树立司法权威的需要。如澳大利亚法官马丁所言，“在一个秩序良好的国家中，司法部门应得到人民的信任和支持。从这个意义出发，公信力的丧失则意味着司法权的丧失。” 司法权威是司法机关应当享有的威信和公信力，司法权威的根本体现是司法机关作出的裁判具有最终效力。然而司法实践中，不同法院作出的判决相互矛盾或同一法院内部不同的审判庭之间所作出的判决相互冲突的现象比比皆是。 实行民事附带行政争议诉讼制度，可以协调民事诉讼与行政诉讼之间可能发生的冲突，避免出现民事诉讼和行政诉讼对两个相关联的争议问题作出判决不一致的情况，从而维护司法审判的权威性。
　　㈡我国审判权是人民法院统一行使的审判权
　　笔者认为，在民事诉讼中，人民法院可以审查行政行为的合法性问题。其一，行政行为在民事诉讼中是作为当事人支持自己主张或者抗辩理由的证据形式出现，根据证据审查规则，人民法院应当审查证据的客观性、关联性和合法性。因此，对行政行为的合法性审查，属于人民法院的职责范围。其二，也是最重要的一点，从司法权与行政权的关系来看，尽管行政权与司法权是相互独立的权利，但是，根据“司法最终解决原则”，司法权在一定意义上优于行政权。对于行政机关作出的行政行为，司法权可以通过一定程序介入，对行政机关的行政行为进行审查。从现行法律来看，这主要表现为通过行政诉讼程序，对行政行为的合法性进行审查。尽管现行法对行政行为合法性予以审查的只能是赋予了行政审判庭而非民事审判庭，但是，我们应当看到，行政审判庭、民事审判庭甚至刑事审判庭等都属于法院内部的分工问题，它们行使的都是国家的司法权，相互之间并非矛盾对立关系，其内部分工主要是为了更好地审理案件而已，而且在《行政诉讼法》颁布和实施以前,我国就是由民事审判庭审理行政案件的。因此，不能说民事审判庭审查了行政行为的合法性，就等于越权审查。另外，从英美国家来看，其法院系统是单一的，行政案件与民事案件、刑事案件一样均有普通法院管辖，所有类型的案件都是由同一法院同样的法官审理的，这也从一个侧面表明，行政审判庭、民事审判庭、刑事审判庭之间的并非必然对立。只要有利于案件得到公正迅捷的处理，是分开审理还是合并审理，都应当被允许。公民、法人向法院提起诉讼，只要属于法院的管辖范围，法院就应受理，至于受理后确定适用何种诉讼程序审理，转给行政审判庭还是民事审判庭只是法院内职能部门权限划分，不是当事人可选择的。在我国无论是诉讼法律的规定,还是各级人大常委会的任命，均无民事审判法官、刑事审判法官或者行政审判法官之分。再从有关程序法的规定看，将相互有牵连的不同类型的诉讼归由同一职能的同一审判组织，或同一个法官一案审理的情况是允许的，目前司法实践中存在的刑事附带民事诉讼和行政附带民事赔偿即是。
　　（三）民事审判庭对行政行为具有审查权
　　根据法律规定，人民法院对于进入民事诉讼程序的所有证据应当按照法定程序予以审查核实，只有查证属实的证据，才能作为认定事实的根据。而经查证属实的证据，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定（以下简称《若干规定》），其证明力又略有不同。根据《若干规定》，在民事诉讼过程中，证据依其证明力的大小可以分为三类：
第一类证据是当事人无需举证证明的证据。《若干规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条也有类似的规定。对于这类证据，人民法院可以直接据以认定事实，只有在“当事人有相反证据足以推翻”的情况下法院才有权排斥其证明力。这类证据的证明力是最高的。
第二类证据是具有优先效力的证据。《若干规定》第77条的规定，“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”我们将在同项证据比较中，具有较大证明力的证据称为具有优先效力的证据。我们看到，由于作为书面证据的行政行为是国家行政机关依职权制作的公文书证，因此应当属于此类证据。
第三类证据是指除了无需举证证明的证明和具有优先效力的证据以外的其他民事诉讼证据。此类证据以下称为一般证据。与前两类证据相此，这种证据的证明力无疑最弱。
　　人民法院查实证据后，如果属于第一类证据，则人民法院无需审查，可以直接据以认定事实。但如果属于第二、三类证据，人民法院必须予以综合衡量后决定如何采信，也即是说，对于第二、三类证据，人民法院仍具有进一步的权衡裁量的空间。因而，行政行为虽然属于具有优先效力的证据，但是由于其缺失法律明定的最高证明力，导致了它在民事诉讼过程的证明力处于一种不完全确定的状态，民事审判庭仍然需要对此作为证据行政行为进一步予以审查。
　　从证据法则来说，在诉讼中，法院对当事人提交的所有证据都有依法审查的权力，即使是具有优势证明力的证据。从《若干规定》中关于行政行为具有较大证明力的规定中我们可以看出，民事审判庭对于作为书面证据的行政行为是具有一定审查权的。一方面因行政行为不属于当事人无需举证证明的证据。所以民事审判庭对行政行为享有进一步的审查权，须经权衡后才能决定是否予以采信；另一方面，由于行政行为属于具有优先效力的证据，民事审判庭在对各个证据进行权衡的过程中必须考量行政行为的较大证明力问题，不能置之不顾作出裁判。
　　㈢我国已有的民事附带行政争议诉讼的个案经验
　　民事附带行政争议诉讼现行法律虽无明文规定，但为解决司法实践中实际存在的民事诉讼与行政行为的关联问题，最高人民法院在司法实践中针对个案作出了不少民事附带行政争议诉讼的司法解
例一，1987年1月最高人民法院给安徽省高级人民法院《关于三代以内旁系血亲之间的婚姻关系如何处理问题的批复》中指出，当事人隐瞒近亲关系骗取结婚登记，其婚姻关系依法不应保护。此批复说明，人民法院在审理婚姻纠纷案件中，可以对民政部门办理婚姻登记，颁发结婚证书的行政行为进行审查，并有权否定违法登记、颁发结婚证行为的有效性。
例二，1988年1月，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》中第49条规定，个人合伙或者个体工商户经工商部门错误地登记为集体企业的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。此条规定说明，人民法院在民事审判工作中涉个人合伙、个体工商户案件时，可以审查工商行政机关登记行为的合法性，并具有否定违法登记的有效性。
例三，1990年3月，最高人民法院给吉林省高级人民法院《关于以一方名义申请，双方投工投料，建成后共同居住的房产可认定为共有的复函》中指出，虽然讼争房屋的批件和房照是一方的，但基于双方投工投料的事实，房屋应为双方公有。该个案复函说明，人民法院在民事诉讼处理房产的纠纷案件中，可以审查行政机关与案件纠纷关联的房屋产权登记和颁证行为，对于缺乏事实根据和违法的房产登记和颁证，人民法院不予认可。
例四，1991年3月，最高人民法院给福建省高级人民法院《关于非法产权人擅自出卖他人房屋其买卖协议应属无效的复函》中附带指出，当事人在争讼宅基上建筑且由政府部门违法批准的房屋，以不予保护为宜。例三和例四两个复函说明，人民法院审理房屋确权和房屋买卖纠纷案件，可以审查行政机关批准建房和颁发证照行政行为的合法性，并具有否定违法批准和违法颁证的有效性。
例五，1991年8月，最高人民法院给海南省高级人民法院《关于购买人之一在购房时不完全具备条件，但购房后长期共同居住使用，纠纷时已具备完全购房条件的应认定产权共有的复函》中指出，讼争房屋的产权证登记在一方名下，但属于双方合资构买，产权应当共有。此复函说明，人民法院在审理房屋所有权民事纠纷案件，可以审查行政房管部门产权登记行为的合法性，并有否定违法登记的效力。
例六，2002年5月21日，最高人民法院对北京市高级人民法院的请示所作的《关于专利法、商标法修改后专利、商标案件分工问题的批复》中指出：“对于人民法院受理的涉及专利权或者注册商标专用权的民事诉讼，当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起诉讼的行政案件，由知识产权庭审理；不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的其他行政案件，由行政审判庭审理。”该批复明确规定将专利、商标民事纠纷中涉及的行政案件交由知识产权庭一并审理，其目的意在使人民法院审理案件的内部分工“既要严格执行有关法律规定，又要照顾当前审判实际，避免对涉及同一知识产权的行政审判与民事审判结果发生矛盾，”但是，这一规定开创了在专利、商标民事诉讼中一并审理行政案件的先河。
可见，民事附带行政争议诉讼并不是个新问题，人民法院的司法审判中已有不少个案，只不过是对此类问题在理论上尚未提升，法律尚未规定罢了。
　　㈣域外民事附带行政争议诉讼的经验可供借鉴
　　他山之石可以攻玉，实际上行政民事交织案件问题不是我们一个国家独有的现象，了解域外国家和地区解决民事诉讼中附带解决行政争议问题，对于我国该类争议案件处理机制的构建一定会有启迪作用。
法国 法国采取普通法院和行政法院并行的模式，经常也会出现一个行政争议的解决依赖于普通法院对一个民事争议的解决，或者普通法院的一个民事争议的解决依赖于行政法院一个行政争议的解决。一个案件本身争议的解决依赖于另一个争议的解决，另一争议虽不构成原本诉讼的主要标的，但却决定着原本诉讼判决的内容。此问题在法国称为附属问题。附属问题的管辖权受两个原则的支配：一是先决问题原则。即将附属问题作为先决问题由原本诉讼的法院决定，附属问题的管辖权没有独立的存在，而是合并在原本诉讼案件本身管辖权内，作为先决问题，由原本诉讼案件管辖的法院决定，以保持诉讼案件管辖权的完整。但值得注意的是，这个原则仅适用于同一系统的两个法院之间，即适用于普通法院系统两个法院之间，或行政法院系统两个法院之间。二是审判前提原则。即将附属问题作为案件的前提，普通法院或行政法院在审判中遇到附属问题时，应将此问题移交另一审判系统中有管辖权的法院决定。这个规则适用于不同法院系统之间的附属问题才可作为审判的前提问题。法国对行政诉讼中的附属问题和司法审判中的附属问题是加以区分的，对于行政诉讼中的附属问题全属审判前提问题，由普通法院审理决定；司法审判中的附属问题有的是审判前提问题，由行政法院决定。有的是先决问题由受理该诉讼案件的普通法院决定。 那么，普通法院可以对哪些行政行为直接进行判断，无需由行政法院审查呢？依据法国的判例，对于行政机关实施的暴力行为普通法院有管辖权。那么，什么是暴力行为呢？“暴力行为是指行政机关严重地、明显地违反法律、损害公民的财产权和基本自由的物质的执行行为。” 法国法中所指行政机关暴力行为，相当于德国法和日本法中的无效行政行为。对于暴力行为以外的行政行为，无论是行政条例，还是行政处理，普通法院均无权判断其合法性，而必须由行政法院裁决。 此外，在法国，行政赔偿由行政法院管辖。“一切行政主体的赔偿责任，在法律没有规定时，都适用相同的法律制度，受行政法院管辖。不适用民法上的赔偿责任规则。”
　　德国 在德国，其法院结构较其他国家复杂得多，法院的设置五花八门，包括宪法法院、普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院、财政金融法院等。另外，联邦各州还设有宪法法院。而民事争议和行政争议分别由普通法院和行政法院依照各自的程序审理。在普通法院和行政法院出规类似法国的附属问题时，采取的作法与法国略有差异。根据德国《行政法院法》第94条规定：“对受诉争执的判决的一部或全部取决于另一法律关系是否存在，而该法律关系是另一具有诉讼系属的案件标的，或须由另一行政机关做出确认的，法院可以将诉讼中止，直至另一诉讼的审结或行政机关做出所有决定。符合诉讼集中原则时，法院也可以根据申请将诉讼中止，以便对程序或形式瑕疵做出补正。”但是，在行政行为无效时，根据《联邦德国行政程序法》第43条第3款“无效行政行为始终不产生效力”的规定，普通法院可以否定其效力。“特别严重瑕疵的行政行为根据法律本身无效，无需撤销或确认其无效，这一点向来就有共识，这种行政行为根本无效力可言，关系人以及其他人，法院和行政机关可以而且必须不理睬它。” 在国家赔偿诉讼中，当行政行为成为民事诉讼先决问题、并经行政法院判决确定者，民事法院应受其判决约束。若先决问题未经行政法院判决，民事法院应自行做出判断。若当事人已起诉至普通法院，并不得就此先决问题请求行政法院确认行政行为是否违法。 由此可见，德国的民事审判权作用范围较法国明显有所扩张。
　　日本 在日本，虽不存在二元结构能司法系统，行政案件由普通法院审理。但民事争议诉讼和行政争议诉讼适用不同的程序、分别由不同的审判庭来处理。对于民事争议与行政争议相交织的案件确立的是当事人诉讼的原则。日本的当事人诉讼包括两种情况：一种是实质性的当事人诉讼，即公法上的当事人诉讼，是有关对等当事人之间在公法上的法律关系的诉讼。如行政法上的损失补偿请求诉讼，公务是请求给与薪金诉讼等公法上的金钱支付请求诉讼。 另一种是形式性的当事人诉讼，即“关于确认或形成当事人之间的法律关系的处分或裁决的诉讼，但根据法令规定以其法律关系当事人的一方为被告人的诉讼。”如有关土地征用者与被征用者之间的补偿纠纷的诉讼便是。在形式当事人的诉讼中，相对人以民事争议的对方当事人为被告，而不是以行政主体为被告，但行政主体应当作为第三人参加诉讼，法院在审理民事争议的同时解决行政行为的合法性问题，它主要适用民事诉讼的程序和判决，但必要时也适用行政诉讼的规定，法院的判决对民事争议的主体和行政主体均有约束力。 日本的当事人诉讼能够较好地解决民事争议与行政争议的交织问题。对于国家赔偿的诉讼，日本是采用民事诉讼的方式进行的。在国家赔偿诉讼中遇到行政行为的效力问题时，没有必要经过行政行为的撤销诉讼，当事人可以直接提起该请求，不受公定力和不可争力等行政行为的法律效力的妨碍。
　　台湾 我国台湾地区对于民事诉讼中行政争议成为先决问题的解决有明确的法律规定。台湾的“行政诉讼法”第12条规定：“民事或刑事诉讼之裁决，以行政处分是否无效为据者，应以行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序。”但是，我国台湾地区在民事诉讼的司法实践中对于无效行政行为采取与德国和日本相同的做法，“依无效之行政处分，而赋予权利时，任何人均无尊重其权利之必要，若发生侵害权利诉讼，民事法院亦得依独立之见解，宣告其权利无效。” 即是说台湾地区民事法院可以直接否定无效行政行为，无须提交行政法院。在我国台湾地区向普通法院提起国家赔偿诉讼的，依据台湾“国家赔偿法”第12条的规定，“损害赔偿之诉，除以本法规定外，适用民事诉讼法之规定。”可见，我国台湾地区普通法院受理国家赔偿案件，遇到行政行为的审查问题是不需要移交行政法庭审查的。
　　三、民事附带行政争议诉讼的审查范围和条件
　　㈠ 民事诉讼附带可审查行政争议的案件类型
　　总结我国以往民事诉讼附带行政争议解决的经验，借鉴域外民事诉讼附带问题解决的办法，我国的民事诉讼附带解决行政争议的类型应是：
　　⒈民事诉讼与附带的行政登记行为关联的交叉案件。因为在民事法律关系中，有的民事主体资格的取得并不是自然存在的，而是要经过行政许可或者行政确认使民事法律关系的主体取得资格。例如《公司法》第6条规定“设立公司，应当依法向公司登记机关申请登记。符合本法规定的设立条件的，由登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”如果当事人就民事主体资格引发民事争议提起民事诉讼，那么，行政登记行为则可能成为民事诉讼附带的行政争议。
　　⒉民事诉讼与行政确认的行为关联的交叉案件。行政确认，是指行政机关依法对相对人的法律地位、法律关系或者有关的法律事实进行甄?e，予以确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。 由于行政确认行为是对公民、法人和其他组织间的法律地位、法律关系、或者有关的法律事实进行甄别，因而，往往会在当事人间创设或变更为一种新的权利、义务关系。如果当事人就权利义务关系产生争议发生民事诉讼，则行政确认争议会作为民事诉讼附带解决的争议。
　　⒊民事诉讼与行政许可行为相关联的交叉案件。行政许可是行政机关根据相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予当事人从事某种活动的法律资格或者实施某种行为的法律权利的具体行政行为。 在现代社会中许多民事活动非经行政许可不得从事。例如，一个企业法人欲从事建筑工程承包，须经过行政许可与确认赋予从事建筑业资格。一个公民欲以律师的身份向社会提供法律服务，须经过行政许可行为取得资格证书，并领取律师工作执照。一个经济组织欲以法人名义对外从事经营活动，须通过工商行政登记的行为领取《企业法人营业执照》。如果当事人因从事某种活动的资格或能力发生民事纠纷，则行政许可行为的争议往往会附带于该民事诉讼活动之中。例如，某乡人民政府批准某甲村民在原祖遗宅基地上盖房，颁发了《宅基地批准通知书》，规划部门给其颁发了《建设工程规划许可证》，某甲在施工建房时遭到了其弟某乙以该宅基有自已的份额为由阻拦，某甲提起民事诉讼民事诉讼，请求法院排除妨碍，某乙则以行政机关颁发的《宅基地批准通知书》和《建设工程规划许可证》不合法为由提出抗辩。该纠纷可适用民事附带行政争议的诉讼解决。